中华全国律师协会律师办理商业秘密法律业务操作指引（修订版）
特别说明，本书所收录的律师业务指引仅仅是对律师执业活动的参考和提示，不能以此作为判定律师执业是否尽职合规的依据，更不能作为追究律师责任的依据。详见《中华全国律师协会律师业务操作指引③》2015年10月出版目录第一章总则第一节前述第二节商业秘密第三节商业秘密与公司秘密和国家秘密的关系第四节商业秘密与其他知识产权的关系第二章商业秘密管理第一节目标、模式和评价第二节采取保密措施第三节建立规章制度第四节人员管理第五节合同管理第六节公关管理第三章商业秘密的权利归属第一节商业秘密的属性第二节技术秘密的权利归属第三节经营秘密的权利归属第四节商业秘密权属纠纷第四章与商业秘密有关的各类合同第一节合同的起草与修改第二节企事业单位与员工之间的保密协议第三节竞业限制协议第四节企事业单位与其他企业、组织之间的保密协议第五节技术秘密合同第五章商业秘密纠纷的前期处理第一节事实调查与分析第二节律师声明与律师函第三节谈判第六章民事救济的共同问题第一节基本要求第二节管辖确定第三节证据保全与财产保全第四节鉴定与评估第五节开庭准备第六节庭审第七章商业秘密合同纠纷法律业务第一节合同诉讼要点第二节作为原告的代理人第三节作为被告的代理人第八章商业秘密侵权诉讼法律业务第一节侵权诉讼的要点第二节作为原告的代理人第三节作为被告的代理人第四节商业秘密不侵权诉讼第九章商业秘密行政法律业务第一节行政救济要点第二节作为权利人的代理人第三节作为被申请人的代理人第十章商业秘密刑事法律业务第一节刑事救济的综述第二节作为被害人的代理人第三节作为刑事自诉人的代理人第四节作为犯罪嫌疑人、被告人的辩护人第十一章附则第一章总则第一节前述第1条【制定目的】为提高律师从事商业秘密法律服务的业务质量和业务水平，明确具体操作规范，中华全国律师协会知识产权委员会竞争小组与北京市律师协会竞争与反垄断法律事务专业委员会成员在遵循法律理论和总结实务经验的基础上，制定本操作指引。第2条【适用范围】本操作指引旨在指导执业律师、实习律师和其他人员为公民、法人或者其他组织等提供商业秘密管理、商业秘密合同起草、商业秘密诉讼等法律服务的实务操作。本操作指引仅作为参考使用。具体参考时，应查询相关的最新法律、法规和司法解释，并充分分析思考客户和个案的差异性需求。第3条【业务特点】3.1专业性强商业秘密是知识产权保护的重要内容之一，且是较为复杂的内容之一。鉴于知识产权的特征，其法律业务具有很强的专业性。尤其是商业秘密权利与其他知识产权权利相比，不具有绝对排他性，不具有授权公开性，因此，在认定和判断商业秘密时具有与其他知识产权相比更为突出的特性：（1）要注意防范商业秘密信息在诉讼中的二次披露问题，在诉讼程序中既要能够证明主张或抗辩充分，又要主动采取措施防止商业秘密被披露和保护范围的扩大化。（2）要掌握对商业秘密的保护从研发或者受让起始即已经开始，而非仅对研发结果或受让技术的保护，亦非一般知识产权保护意识中的遭受侵权时的维权。（3）要掌握商业秘密权益与国家法律规定的公民权利、人身权利的有效结合点和分界点。（4）要准确把握国家设立商业秘密法律保护制度的基础和目的，在公众利益与私权关系的框架下，寻找商业秘密保护的平衡点。（5）要密切关注商业秘密民事保护与刑事保护的衔接问题以及国家政策、司法保护的最新动态和案例。3.2知识面广目前我国在商业秘密的研究和法律保护方面并不十分完善，各地方的经济发展和保护能力也不均衡，律师需要掌握：（1）知识产权保护制度、知识产权司法体系以及知识产权权利的法律性质和特征。（2）在研究基础上，实践企事业单位管理、市场运营模式、人力资源管理等与商业秘密保护密切相关的知识。（3）结合运用侵权法、合同法、劳动法、保守国家秘密法等相关法律及其具体条文。（4）在专业人员的帮助下，圈定商业秘密“秘密点”，需要了解基本技术知识和企业管理常识，争取对涉案商业秘密信息的市场状况和竞争优势有基本的了解。3.3规范复杂涉及商业秘密的法律、法规、司法解释、地方性法规和部门规章、行业管理规定繁多、交叉规范复杂，律师应当通晓和理解各类规定的立法意图和实际操作中应当参照适用的各类情况。3.4部门众多国家知识产权局、国家工商行政管理总局、国家科学技术部、人力资源和社会保障部、国家保密局、国家经济贸易委员会以及各行业主管部门、行业协会都对商业秘密进行了规范，律师要对国家商业秘密保护体系、救济途径统筹掌控，并培养交叉管理和保护的能力。第4条【法律、法规、司法解释、部门规章依据】（地方性法规略）《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国科学技术进步法》《中华人民共和国促进科技成果转化法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国反垄断法》《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国刑法》世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》最高人民法院《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》最高人民法院《关于当前形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》国家科学技术委员会、国家保密局《科学技术保密规定》劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》劳动部《关于企事业单位职工流动若干问题的通知》国家工商行政管理总局《关于商业秘密构成要件问题的答复》国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》劳动和社会保障部办公厅《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》国家经济贸易委员会《关于加强国有企事业单位商业秘密保护工作的通知》国家科学技术委员会《关于科技人员业余兼职若干问题的意见》第二节商业秘密第5条【商业秘密的定义和构成要件】5.1商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条。5.2构成要件：非公知性、价值性、实用性和保密性。5.3商业秘密保护的落脚点是权利人和合法持有人的市场竞争优势。第6条【非公知性】6.1非公知性，即不为公众所知悉，又称为“秘密性”。作为商业秘密的技术信息和经营信息是不能轻易从公开渠道直接获取的，需要依靠商业秘密的“创造者”利用公知的知识、经验或技巧经过创造或探索，和/或人力、财力、物力的投入方能获得。6.2作为商业秘密的技术信息和经营信息，是在某地区、某阶段不可直接知悉的。因此，商业秘密的“秘密性”是“相对的”而不是“绝对的”：（1）商业秘密的“秘密性”不同于专利技术对“新颖性”的绝对要求，对专利技术的要求是对比“现有技术”，而对商业秘密的要求是对比“暂未为他人知悉”。（2）商业秘密的秘密性，又不同于著作权对独创性的要求，著作权保护的是构思的表达形式，对构思本身不加以保护，而对商业秘密的要求是因一种构思并使其依附于某种有形的载体，形成一种技术方案、程序、工艺、产品、客户名单等，并可能使这一载体具有价值。6.3商业秘密的技术信息和经营信息并非是通常从事有关该信息工作领域的人们所普遍了解或者容易获得的。6.4不构成不为公众所知悉的情形：（1）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例。（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得。（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露。（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开。（5）该信息从其他公开渠道可以获得。（6）该信息无需付出一定的代价而容易获得。第7条【价值性】7.1价值性，即能为权利人带来经济利益。商业秘密必须具有商业价值或者经济价值，能给商业秘密权利人带来市场竞争优势，是商业秘密权利人追求商业秘密保护的目的和需求法律保护的目的。7.2价值性的体现：（1）商业秘密的价值性可能是现实的，也可能是潜在的，比如客户名单。（2）商业秘密的价值性可能是正价值，也可能是负价值，比如失败实验的记录。7.3对于价值性而言，应从客观上加以认定，不能以商业秘密权利人主观上的“认为”来确定。7.4价值性并非仅指商业秘密信息评估价值的高低，价值低或者尚未实现经济利益的，依然能够构成商业秘密。第8条【实用性】商业秘密信息应当具有确定的可应用性：（1）具有相对的识别性，是区别于一般知识、经验、技能的重要特征，并可用于实践中，具有实用性。（2）具有相对的完整性，可以通过自行利用或者许可/转让的方式允许他人使用、实施，通过实用性的运用和经营产生和实现价值。第9条【保密性】9.1保密性，即权利人采取保密措施，是指商业秘密权利人或合法持有人采取的与商业秘密信息相适应的合理的保密措施。9.1.1商业秘密主要依赖于权利人采取保密措施，以弥补法律强制性保护的不足。律师应当帮助权利人建立完备的管理制度、合同制度、人员流动制度、预警和防范机制。9.1.2应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第11条。，确定保密措施的方式、方法。9.2采取保密措施不要求是绝对的、无缺陷的措施，只要是合理的、适当的即可。参见本指引第二章。第10条【技术信息和经营信息】10.1凡是符合法律定义和法定构成要件的信息，均可能成为商业秘密。这些信息分为两大类：技术信息和经营信息。10.2商业秘密信息的构成取决于每一部分信息的准确性、特征性、集合性所形成的整合。因此，商业秘密信息可以是独创的新信息，也可以是公知信息的重新组合、排列。10.3技术信息。主要包括：技术设计、程序、质量控制、应用试验、工艺流程、设计图纸（含草图）、工业配方、制作工艺、制作方法、试验方式和试验记录等。10.3.1作为技术信息的商业秘密，也被称做技术秘密。专有技术、非专利技术等名词概念与技术秘密略有不同，律师要在个案中加以区别和注意。（1）专有技术：狭义范围是指技术秘密，广义范围包括不符合法定要件，仅为相对范围内知悉的独有或特有的技术。（2）非专利技术：获得专利授权技术以外全部技术的统称。10.3.2技术信息可以是一项完整的技术方案，也可以是一项完整技术方案中的一个或若干个相对独立的技术要点。10.4经营信息。主要包括：管理方案、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、投融资计划、标书、标底等方面的信息。10.4.1经营信息在表现特征上同技术信息一样，可以是一个完整的经营方案，也可以是经营方案中若干相对独立的经营要素和/或其合成要素。10.4.2所有可能给权利人带来经济利益或竞争优势的非技术类信息，都可能成为经营信息。10.5要注意区分商业秘密、公司秘密、国家秘密三类不同的秘密。参见本章第三节。第11条【商业秘密权利人和合法持有人】11.1权利人是指依据法律的规定或者合同的约定的设计人、研发人，包括公民、法人或者其他组织等。11.2合法持有人是指依据合同约定，合法受让、被许可使用的公民、法人或者其他组织等。第12条【商业秘密的取得】商业秘密的取得方式：（1）企事业单位或个人自主研制、开发取得。（2）经过商业秘密权利人许可、转让而合法取得。（3）通过“反向工程”取得：“反向工程”是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等手段而获得该产品的有关技术信息。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第12条。（4）通过分析、研究公开资料、信息、技术组合取得。（5）因商业秘密权利人自己的疏忽，造成商业秘密泄露使他人获得。（6）其他合法渠道取得。第13条【商业秘密的其他特征】13.1无限期保护。商业秘密只要不被公开，即可以享有无限期的法律保护。13.2不需要特别授权或者注册。商业秘密自合法取得之日起享有权利，并不需要国家授权或者注册产生。13.3无需向有关部门支付费用。商业秘密依赖权利人的自身保护，无需向有关部门支付任何费用。13.4独占性弱。（1）商业秘密不具有绝对的排他性，不能对抗第三人自主研发与商业秘密相同或者近似的技术信息和经营信息，也不能对抗第三人从合法渠道知悉或者对合法知悉的商业秘密加以实施的行为。（2）商业秘密一旦被披露，就进入公知领域，任何人均可以使用、利用。第14条【商业秘密的载体】商业秘密的载体包括以下几类：（1）以文字、图形、符号记录的纸介质载体，如文件、资料、文稿、档案、电报、信函、数据统计、图表、地图、照片、书刊、图文资料等。（2）以磁性物质记录的载体，如计算机磁盘（软盘、硬盘）、磁带、录音带、录像带等。（3）以电、光信号记录、传输的载体，如电波、光纤等。（4）设备、仪器、产品等物理性载体。第15条【不属于商业秘密的技术信息与经营信息】以下情形，不属于商业秘密信息：（1）该信息是个人独有的、不可复制的个体经验、个体技能等。（2）不具有明显主观恶意的记忆信息。首先是没有证据证明以记忆方式故意“盗取”秘密信息；其次是涉及的信息是任何人在任何情形下能够轻易回忆起来的。一般情况下，因为判断比较困难，所以记忆抗辩不适用于经营信息。第16条【不受法律保护的“商业秘密”】不受法律保护的“商业秘密”，通常被分为以下几类:（1）损害国家利益或者危及国家安全的信息。（2）损害社会公共利益、公众健康的信息。（3）违背公序良俗、伦理道德的信息。（4）涉赌、毒、黄或者国家禁止流通的器具、配方、销售渠道等信息。第17条【商业秘密的公开】商业秘密信息因权利人疏忽或者主动被披露或者由他人公开。商业秘密信息的公开有以下几种情形：（1）该信息因为申请专利而公开。（2）在出版物或者其他媒体上公开披露。（3）已通过公开的报告会、展览，以及论文发表等方式公开。（4）保密义务相对人违反保密约定公开。（5）无保密义务的他人公开等。第三节商业秘密与公司秘密和国家秘密的关系第18条【公司秘密】18.1公司秘密《中华人民共和国公司法》第149条。所涵盖的范围大于商业秘密，还包括人事秘密、薪酬秘密、财务秘密、品牌推广策划等。商业秘密属于公司秘密的一部分。18.2商业秘密与公司秘密都是公司、其他组织中具有保密价值的信息，二者间是相互联系、可相互转换、包含与被包含的关系。第19条【商业秘密与公司秘密的区别】19.1法律属性不同19.1.1商业秘密受《中华人民共和国反不正当竞争法》的保护，任何第三方均不得侵犯。19.1.2公司秘密由公司制度形成。其范围则较为广泛，不仅包含商业秘密，还包括人事秘密、财务秘密等需要公司各个部门人员保守的秘密，甚至包括人员薪酬。19.2保护范围和表现形式不同19.2.1商业秘密的构成要件及载体。参见本章第二节。19.2.2公司秘密的范围由公司制度确定，以公司章程、劳动合同、员工手册、会议决议等形式表现。19.3保密期限不同19.3.1商业秘密的保密期限如非因披露导致丧失秘密性，可以长久存在。19.3.2公司秘密的保密期限以公司设定的密级和期限确定。19.4法律责任不同19.4.1商业秘密的权利人依法可以提起侵权诉讼、违约诉讼或者请求工商部门予以查处。情节严重的，依照《中华人民共和国刑法》追究责任人的刑事责任。《中华人民共和国刑法》第219条。19.4.2公司秘密被泄露，可以根据《中华人民共和国公司法》的规定追究董事、高级管理人员的民事责任，其他人员则根据公司内部管理规定承担公司规定的责任。企事业单位对仅接触工作秘密，不负有保守商业秘密义务的员工，不能进行竞业限制。“竞业限制”参见本指引第四章第三节。第20条【国家秘密】20.1国家秘密是指关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知情的事项。20.2商业秘密与经济、科技领域中的国家秘密，都是具有保密价值的信息，二者可以相互包含、相互转化。第21条【商业秘密与国家秘密的区别】21.1法律属性不同21.1.1商业秘密受到《中华人民共和国反不正当竞争法》的保护，由企事业单位、个人自行决定是否以商业秘密的方式予以保护。21.1.2国家秘密受到《中华人民共和国保守国家秘密法》的保护，由国家相关部门审核确认是否构成国家秘密、保护期限、保护密级以及涉密人员及其义务。21.2保护范围和表现形式不同21.2.1商业秘密由权利人自行主张和确定，只要符合法律构成要件，即可以得到法律保护。参见本章第二节。21.2.2国家秘密的范围由法律、法规规定，包括以下几类：（1）国家事务的重大决策事项。（2）国防建设和武装力量活动中的秘密事项。（3）外交或外交活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的秘密事项。（4）国民经济和社会发展中的秘密事项。（5）科学技术中的秘密事项。（6）维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项。（7）经国家保密工作部门确定的其他秘密事项。21.3权利主体不同21.3.1商业秘密的权利主体可以是个人、法人或者其他组织。21.3.2国家秘密的权利主体是国家、相关主管部门或者经过授权的机构、组织。21.4处置权不同21.4.1商业秘密权利人可以自行决定是否许可或者转让他人，亦可以自由决定是无偿还是有偿许可或者转让。21.4.2国家秘密未经法律授权的机关审查批准，任何人不得擅自对外提供或转让。21.5被披露后危害的对象不同21.5.1商业秘密是仅仅涉及权利人经济利益和竞争优势的信息，其内容也局限于与科研、生产、经营有关的技术信息和经营信息。商业秘密一旦泄露，损害的是商业秘密权利人的利益。21.5.2国家秘密关系国家安全和利益，其内容涉及国家的政治、军事、外交和外事、国民经济和社会发展、科学技术、国家安全和刑事司法等领域。国家秘密一旦泄露，会使国家的安全和利益受到损害。“绝密”是最重要的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益遭受特别严重的损害；“机密”是重要的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益遭受严重损害；“秘密”是一般的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益遭受损害。21.6法律责任不同21.6.1侵犯商业秘密的法律责任。参见本指引第19.4款。21.6.2国家秘密一旦被泄露，损害的是国家的安全和利益，侵害的是国家的保密制度，对泄密行为人给予行政处分或者追究其刑事责任。第22条【特别注意】22.1企事业单位可以利用国家强制力对国家科学技术秘密的保护而得到对技术秘密更为有力的保护。律师要关注国家及各省市对国家科学技术秘密中的技术秘密的评价标准、密级分类标准和对涉密人员的要求。22.2企事业单位承担国家重大科技计划项目或者本单位重要科研任务，按照有关规定可以直接确定为国家科学技术秘密。第四节商业秘密与其他知识产权的关系第23条【商业秘密的知识产权属性】23.1商业秘密具有一般知识产权的特征。商业秘密具有无形性，是一种没有形体的精神财富，是一种智慧所创造的产品。商业秘密的非物质性或无形性是知识产权的本质属性所在，也是该项权利与财产所有权的最根本的区别。23.2商业秘密具有财产性质。商业秘密可以成为交易的标的，商业秘密具有稀缺性，符合经济学上对财产的定义。第24条【商业秘密与专利的关系】24.1商业秘密与专利技术的不同24.1.1保护客体不同。可以申请专利的技术范围是法定的，是以法律能够保护的对象为准；商业秘密既包括技术信息也包括经营信息。24.1.2完整性要求不同。专利技术的法定要求是完整的技术方案；商业秘密只限于可以使用或者利用，并不要求是一项绝对完整的技术方案。24.1.3秘密性要求不同。专利技术法定要求是绝对未被公众所知悉；商业秘密只要求不容易为相关人知悉。24.1.4独占程度不同。专利权具有对世权，义务人是不特定的，具有绝对的独占性；商业秘密具有相对的独占性，不能排斥他人合法取得，并加以实施或利用。24.1.5产生和取得权利的方式不同。专利权是以技术公开为代价，并要经过法定程序进行审查批准获得；商业秘密是自主产生或者合法受让获得。24.1.6保护期限不同。专利技术具有法定的保护期限，一旦该专利权丧失（如未交专利年费）或超过保护期限就进入公知领域，任何人均可以使用该项技术；商业秘密只要不被公开，即可享有无限期保护。24.1.7权利稳定性不同。专利权不因非法定因素而丧失，而商业秘密则无论因何种因素公开即丧失权利。24.1.8保护地域不同。专利技术具有很强的地域性，在没有被授予专利权的国家或地区的单位和个人，都可以任意使用该项技术；商业秘密则可以依据多边或者双边条约得到域外保护。24.2商业秘密与专利技术可以并存一项技术在申请专利前或申请专利未公开之前应当作为商业秘密加以保护。一项技术或者若干项相关联的技术可以将部分内容申请专利，部分内容作为商业秘密加以保护。实践中对技术信息同时采用商业秘密和专利两种方式保护是最有效的。24.3商业秘密保护与专利保护的选择（1）对简单的、易被他人自行研究成功或者较容易被他人通过反向工程解析的技术信息，商业秘密权利人应考虑采用申请专利的方式加以保护。（2）企事业单位保密能力强的，可以采用商业秘密的方式保护。（3）技术信息先进性程度高的，可以先采用商业秘密保护；技术信息可能丧失先进性或者可能被他人申请专利的，应当采用专利保护。第25条【商业秘密与计算机软件的关系】25.1具有独创性的计算机软件受《中华人民共和国著作权法》的保护，其程序和文档中符合商业秘密构成要件的部分也可以同时采用商业秘密方式保护。25.2计算机软件的程序和文档适用著作权保护的是表达形式，其中有些具有通用性，是否构成新的作品，要考察其是否具备独创性。商业秘密保护的是信息的内容，也要符合相对独创、新颖性的标准，对于公知的部分，也不能构成商业秘密保护。第26条【商业秘密与著作权的关系】26.1对商业秘密信息的表达，可能构成著作权意义上的作品，可以受到《中华人民共和国著作权法》的保护。对于未发表的作品中包含的信息，也可能符合商业秘密的构成要件，可以作为商业秘密予以保护。26.2著作权保护的是表达形式，商业秘密保护的是信息的内容。在一项创意、策划具有可保护性时，即使尚未构成著作权或者著作权保护不适用时，可以采用商业秘密的方式予以保护。第二章商业秘密管理第一节目标、模式和评价第27条【管理目标】27.1商业秘密的管理目标是促进创新、实现价值、保护权利、设定预警、防范风险。27.2律师要结合各个单位的技术研发内容、成果特点、技术人员结构、研发流程和企业管理模式，设定管理目标，特别要注意以下事项：（1）合作伙伴越多，商业秘密被破解和泄露的风险就越大。（2）合作项目越多，管理难度就越大，既要考虑人员、技术的交叉性，又要考虑其必要的分割性。（3）商业秘密权利人和合法持有人采取保密措施的重要前提就是为了警示他人“这里有秘密”，从而实现法律保护的要求。（4）商业秘密的保护是从创意、立项开始的，整个研发过程都需要采取保密措施，仅仅在形成成果后对成果的保护，可能导致商业秘密因环节疏漏而丧失秘密性。（5）风险防范应当从以下三个角度考虑：防止自身权益被他人侵犯；防止侵犯他人的合法权益；防止权利滥用和限制技术进步、垄断技术的行为。第28条【管理模式】28.1商业秘密所有人或者合法持有人应当根据自身的经营管理模式、企业规划、研发重点、市场比例和竞争优势，安排和调整商业秘密管理模式。28.2可供参考的商业秘密管理模式有：分项目管理、分阶段管理、分地域管理、分部门管理、分人员管理。第29条【商业秘密评价】29.1对技术信息和经营信息作等级处理和分档管理，一般采用的方式是划定密级和标注密级。29.2划定商业秘密范围主要考察以下因素：（1）对该信息保密的可能性大小；（2）该信息的立项来源和研发过程是否足以构成商业秘密；（3）该信息是否与其他法律保护对象相关联，是否采用商业秘密保护方式更为有利；（4）该信息被反向工程的可能性大小等。29.3评定密级应当主要考察以下因素：（1）该信息的市场现状和前景；（2）该信息的经济价值和竞争优势；（3）该信息所在行业领域的情况、周边技术情况；（4）该信息研发开发成本、生命周期、技术成熟度、保密的可行性以及反向工程的难易程度；（5）技术信息是否获得有关专家或部门的鉴定以及鉴定结果。有资料表明，经过专家或有关部门鉴定的技术信息具有更高价值性。29.4密级变更和解密29.4.1根据商业秘密的变化情况，结合市场变化及时调整密级。密级调整可以调低也可以调高。29.4.2以下情形出现，商业秘密可以解密：（1）保密期限届满，自动解密；（2）商业秘密公开或者可以从公开渠道轻易获得；（3）技术信息或经营信息陈旧，失去保密价值；（4）被新技术替代或者被他人申请专利；（5）已经大范围推广实施或过度使用、转让，导致保密性过差。第30条【风险监控】30.1风险监控对于商业秘密的信息汇集、技术研发、管理模式及保护措施均至关重要，旨在全方位、多层次、各环节防范泄密风险，降低被破解的可能。30.2风险监控的主要内容有：决策监控、人员监控、研发监控、履约监控、实施监控。第二节采取保密措施第31条【保密措施的要求】31.1有效、合理。商业秘密权利人有意识地采取了相应的保密措施，并且在通常情况下能够保证商业秘密不致泄露，可以认定其采取的保密措施是有效的；在同行业中认为是采取了适当的保密措施就是基本合理的。31.2合法。企事业单位为保护商业秘密所采取的保密措施应当合法。31.3制度公示（明示）。参见本指引第27条。31.4保密措施应当尽可能明确商业秘密信息的范围、种类、保密期限和保密方法。第32条【保密的具体措施】保密可以考虑以下措施：（1）与知悉或者可能知悉、接触商业秘密信息的员工或者第三人签订保密协议；（2）建立系统、详细的规章制度，并对全体员工公示（明示）；（3）设定警示区域、警示标记、加设门卫等方式，对员工、来访人员的活动区域加以限制；（4）对商业秘密信息的存放、借阅、转移等进行专门档案管理，对作废文件、资料进行专门处理；（5）在商业秘密信息资料、文件、图纸上编制密级；（6）专人使用和管理特定的计算机系统，并采取加密和与单位区域网断链方式予以保密；（7）其他采用技术手段、特定程序或者其他为公众通晓的合理措施予以保密；（8）其他根据具体情况可以采用的方式。第三节建立规章制度第33条【制度设立的要求】33.1公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。《中华人民共和国公司法》第18条。33.2用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。《中华人民共和国劳动合同法》第4条。第34条【制度公示】34.1制度公示是指保密制度的“公开”和规章的“明示”。34.2企事业单位设立商业秘密保密的规章制度，可以采用以下方式向全体员工公开和明示其内容，公开或者明示过程应当以可以证明的方式予以记载和保存：（1）在指定位置张贴规章制度；（2）在集体会议上公布规章制度的内容和法律性质；（3）员工书面确认知悉规章制度的内容及法律性质，承诺遵守。上述公开或者明示过程，应当以可以证明的方式予以记载和保存。第35条【促进创新规定】35.1旨在明示企事业单位的创新意图和目标，增强员工对知识产权的保护意识，激励员工的研发热情和自觉提高研发能力。35.2主要内容：（1）创新意义和目的；（2）创新目标和内容；（3）负责创新和审核的部门及权责；（4）创新人员的范围；（5）有价值的信息范围；（6）项目立项、项目经费申报及使用方案、项目评价；（7）成果申报、成果鉴定和成果发布流程；（8）文件、资料的移交、归档和借阅；（9）保密责任；（10）奖励和惩处措施。第36条【知识产权归属规定】36.1旨在明确规定知识产权权利内容和范围，明确员工工作成果的权利归属。36.2主要内容：（1）知识产权的界定与分类；（2）知识产权权利归属的原则；（3）知识产权权利归属的操作办法；（4）有价值信息的申报程序和办法；（5）相互通知义务；（6）保密责任；（7）奖励和惩处措施。第37条【知识产权管理规定】37.1旨在设立知识产权管理体系，明确知识产权管理的执行程序及成果实现的途径和方法，奖励员工的创新成果。37.2主要内容：（1）管理部门和管理人员；（2）管理模式和具体方法；（3）立项与研发的程序；（4）经费审批和使用办法；（5）成果申报、鉴定与发表办法；（6）成果奖励办法；（7）合作的审批和方式；（8）文件、资料的移交、归档和借阅办法；（9）保密责任与签订人员的范围；（10）竞业限制的权责与签订人员的范围；（11）奖励和惩处措施。第四节人员管理第38条【管理目标和内容】38.1员工是创新、产生和保护商业秘密的基础要素，对员工的管理直接决定对商业秘密保护的效果。38.2做好岗位定职、工作交接和签署保密协议、竞业限制协议是必要的环节。38.3人员管理包括几个重要的环节：聘用、签约、转岗、离职和退休。第39条【聘用】39.1考察拟聘用员工是否已经与原单位解除劳动合同关系，是否负有竞业限制义务和商业秘密的保密义务，并请拟聘用员工作出书面陈述或者承诺。39.2考察拟聘用员工原有岗位与现任岗位任职的异同，慎重安排岗位。39.3审查拟招聘员工自行提交的相关证书、文件，释明规章制度和任职岗位的要求。39.4做好必要的招聘记录。招聘记录尤其需要载明被聘人员要对填写内容的真实性负责。第40条【签约】40.1根据单位的规章制度，确定聘用员工的岗位及职责，考虑是否需要签署保密合同和竞业限制协议。40.2释明保密义务（竞业限制）的内容、范围、期限、责任等事项，约定补偿办法和违约责任；释明任职期间及离职（或退休）后知识产权权利归属的法律性质。40.3对聘用员工自述其自有的技术、技能、知识产权予以充分尊重，并记录在案。40.4督促聘用员工书面确认和承诺遵守规章制度。40.5做好必要的签约记录，完善聘用员工的档案。第41条【转岗】41.1员工可能因下列原因而转换岗位：（1）不能胜任该岗位工作；（2）需要采取脱密措施的；（3）伤、病需要长期休假的；（4）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的；（5）行政管理、业务管理、研发管理需要转换岗位的。41.2员工转岗，要切实保护员工的利益，并稳妥保护单位的知识产权不流失，降低商业秘密被泄密的风险。41.3完善转岗手续：（1）对调离重要技术岗位或高级管理岗位的员工没有签署保密合同（竞业限制协议）的，应当补签；（2）原有合同（协议）因情形变更需要补充或者变更的，予以完善。第42条【离职和退休】42.1完善离职和退休手续：（1）指定专人做好资料、文件、图纸及其设施、设备的交接工作，明示离职员工不得复制、拷贝、毁损文件、资料；（2）不得泄露、自行使用或者许可他人使用属于单位的商业秘密；（3）不得泄露、传播单位的工作秘密；（4）对知悉的商业秘密信息负有保密义务等。42.2根据单位的规章制度，重申员工在离职或退休后一定期间内所作出的知识产权权利归属规定。42.3国家有关部门的特别规定：（1）对承担国家科技计划项目或者重要科研任务的企事业单位的科技人员，在科研任务尚未结束前要求调离、辞职，并可能泄露国家重大科技计划项目或者科研任务所涉及的技术秘密，危及国家安全和利益的，原则上不予批准。《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第3条。（2）企事业单位所拥有的技术秘密，依据国家科学技术委员会、国家保密局《科学技术保密规定》确定国家科学技术秘密时,涉密人员调离、辞职时，应当经确定密级的主管部门批准，并对其进行保密教育。未经批准擅自离职的，依法追究当事人及用人单位负责人的行政责任。《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第4条。第43条【脱密措施】43.1企事业单位采取脱密措施旨在降低商业秘密泄密的风险，并保证员工的再就业利益。43.2脱密措施包括：43.2.1转换工作岗位、变更劳动合同中的相关内容、补充或变更保密合同或竞业限制协议；43.2.2设定脱密期：（1）适用脱密期的员工为接触商业秘密，并掌握商业秘密核心信息的高级技术人员、高级管理人员；（2）适用脱密期的时间一般在员工要求离职、退休或者单位认为需要调离原岗位的前几个月；（3）适用脱密期的期限应当根据保密事项的性质、接触的程度等因素综合考虑确定，最长不超过6个月；（4）适用脱密期的员工转岗、离职或退休后对已经知悉的商业秘密仍负有保密义务。第五节合同管理参见本指引第四章。第六节公关管理第44条【接待来宾】44.1企事业单位对涉密区域应当设立警示区域和警示标牌，婉拒来访人员进入。44.2对于涉及商业秘密或者可能泄露商业秘密信息的资讯、文件、资料、图纸等整理收纳，放置在无法直接看到的地方。44.3必要时应当明示来访人员，勿进入注有特别警示标记的区域或者接触标注有密级的文件。第45条【成果发布】45.1企事业单位参加技术交流会、成果论证会、技术鉴定会时，应当避免展示核心技术资料，确有必要展示的，应当将有关材料标注密级，并指定特定的会议人员接收和返还，并和与会人员、鉴定人员签订保密协议。45.2根据国家及各省市的有关规定，国家公务员、技术鉴定人、技术经纪人等执行公务或者接触企事业单位商业秘密的人员均负有保密义务。45.3控制和核定研发人员发表论文、文章的实质性内容，尤其是对核心技术的研发思路和具体描述应予以限制。第46条【展览宣传】企事业单位在参加各类展览会、成果展示、成果汇报会上，应当避免涉及商业秘密的信息或者可能泄露商业秘密的资讯、信息、资料、图片以及易于直观目测、分析的设施、设备等予以披露和展示。_ueditor_page_break_tag_第三章商业秘密的权利归属第一节商业秘密的属性第47条【商业秘密的属性】47.1商业秘密包括技术秘密和经营秘密。商业秘密权利不同于所有权，是一种特殊的知识产权。最高人民法院研究室编：《知识产权司法解释理解与适用》，法律出版社2009年版，第316页。商业秘密权利是一种科技成果权《中华人民共和国民法通则》第118条。，具有法定的构成要件，只有符合条件的技术信息和经营信息才能成为商业秘密参见孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理与判例》，法律出版社2009年版，第821—823页。。47.2从权利性质看，商业秘密不具有排他的独占性，并未被确立为商业秘密权，与物权、债权、著作权等其他知识产权相比，权利边界不具有绝对的法定性。47.3从权利保护方式看，民事救济以《中华人民共和国反不正当竞争法》保护为主，通过制止侵权，保护商业秘密；同时辅以合同法、程序法、劳动法等立法保护。刑事救济则将商业秘密与商标权、著作权、专利权并列，法律地位相同，保护力度相同。47.4从权利主体看，商业秘密权利人是商业秘密的创造者、控制者和管理者，包括所有人和被许可的使用人。47.5从权利的内容和行使看，商业秘密的权能包括占有、使用、收益和处分，由于商业秘密具有相对性的法律属性，权利的行使具有一定的局限性。47.6从权利价值看，商业秘密具有商业价值，可评估作价，是一种无形资产。根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。47.7从权利的保护期限看，商业秘密没有期限的限制，只要处于保密状态，就一直受法律保护。第48条【商业秘密的权利人】48.1商业秘密的权利主体可以是自然人、法人或其他经济组织，从其享有的权利范围上，包括商业秘密的所有人和被许可的使用人。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条。48.2商业秘密权利的专有性弱，任何人可能通过自主研发、反向工程、客户自愿交易等方式合法取得其商业秘密，即不同的人可同时拥有相同或近似的商业秘密。48.3商业秘密的权利人和独占使用许可合同的被许可人均具有民事诉讼主体资格，享有起诉权。排他使用许可合同的被许可人、普通使用许可合同的被许可人应与权利人共同提起诉讼，在权利人不起诉或者经权利人书面授权的情况下，可以自行单独提起诉讼。48.4商业秘密的取得是认定权利人的方式，非法取得或者占有商业秘密的人不能认定为权利人。第49条【商业秘密的义务人】依据法律规定或合同约定负有保密义务的人，是商业秘密的义务人，包括自然人、法人或者其他经济组织。第50条【商业秘密的载体】50.1商业秘密依附于有形载体，还可以借助于人脑记忆存在，但存在于人脑记忆的商业秘密应能以某种有形形式复制。商业秘密的载体对于确定其权属非常重要，也是侵权诉讼和权属诉讼时必要审查的事实之一。第51条【商业秘密的取得】51.1商业秘密可以原始取得，也可以继受取得。前者如通过自主研发、反向工程获取商业秘密，而继受取得主要通过受让或获得实施许可使用等方式取得。51.2商业秘密取得的证明：（1）原始取得，可通过研发立项、记录文件、试验数据、技术成果验收备案文件等证明商业秘密的形成及归属。（2）继受取得，主要通过合同方式证明全部或部分取得商业秘密。权利人以商业秘密出资的，接受该出资的企业也可全部或部分取得商业秘密。第52条【商业秘密的份额】52.1权利人可以按约定的比例共同享有一项商业秘密。如技术信息，权利人对权属约定比例的，视为共同所有，其权利使用和利益分配，按共有技术成果的有关规定处理。另有约定的，从其约定。52.2权利人可以按约定共同享有一项商业秘密的使用权。如对技术成果的使用权约定比例的，视为权利人对实施该项技术成果所获收益的分配比例。另有约定的，从其约定。第53条【职务成果与非职务成果】53.1职务成果是指员工执行本单位的任务或者主要利用本单位的物质技术条件所完成的商业秘密。职务成果的转让权、使用权属于单位。53.2非职务成果是指员工在本职工作外，利用自己的专业知识和物质条件完成的商业秘密，与职务无关，其权利人是员工个人。非职务成果的转让权、使用权属于完成人。具体参见《律师办理技术合同非诉讼法律业务操作指引》的相关章节。第二节技术秘密的权利归属第54条【技术信息和技术秘密】54.1技术信息是指利用科学技术知识、信息、经验和技能作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案。54.2技术信息符合商业秘密的法定构成要件，并区别于经营信息的，称为技术秘密。第55条【委托开发的技术秘密的权利归属】55.1委托开发的技术秘密，依当事人签订的协议而定；协议没有约定或者约定不明确的，归开发人享有，委托人享有技术秘密使用权。55.2后续改进的技术秘密，没有约定的，归属后续改进的开发人享有。第56条【合作开发的技术秘密的权利归属】56.1合作开发的技术秘密的权利归属，根据当事人签订的协议确定，协议没有约定或约定不明确的，合同当事人均享有技术秘密的转让权和使用权。56.2后续改进的技术秘密的权利归属，没有约定的，归属后续改进的开发人享有。第57条【其他情况下技术秘密的权利归属】57.1技术转让合同履行中后续改进的技术秘密的权利归属技术秘密转让合同或实施许可合同，在合同履行中一方后续改进的技术成果，根据约定确定其归属。没有约定或者约定不明确的，由完成该后续改进的一方享有，其他各方无权分享。57.2技术合同无效或者被撤销后的技术秘密的权利归属技术合同无效或被撤销后，因履行合同所完成的新的技术成果或者在他人技术成果基础上完成的后续改进技术的权利归属和利益分享，不能重新达成协议确定的，应当归完成技术成果的一方享有。最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款。57.3以技术出资的技术秘密的权利归属《中华人民共和国公司法》允许以技术出资，没有明确约定技术秘密归属的，归接受出资的企业享有。但该技术秘密所占出资额过分低于该技术成果价值的，一般认定接受出资的企业仅享有使用权。最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条第1款。57.4以技术入股方式参与联营的技术秘密的权利归属以技术入股方式参与联营，技术入股人不参与联营体经营管理，并且以保底条款形式约定联营体或者联营对方支付其技术价款或者使用费的，视为技术转让合同。最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条第3款。联营体所享有的是技术所有权还是使用权，视个案具体情况而定。57.5技术咨询或技术服务中形成的新技术成果的权利归属受托人一般利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新技术成果的权利归属，有约定的依照约定，无约定或约定不明的，归属受托人。57.6“祖传秘方”的权利归属在中医药、餐饮等行业中广泛存在的“祖传秘方”，多属于秘密的技术信息，应当尊重历史和现实，承认合法的实际控制人为权利人。参见张玉敏等：《知识产权法》，中国人民大学出版社2009年版，第447页。实际控制人去世后，按照继承法的原则确定新的权利人，即权利人指定继承人的，归指定的继承人享有，未指定继承人的，归法定继承人一人享有或多人共同继承享有。57.7员工在职期间完成的技术秘密的权利归属57.7.1职务成果是指员工执行本单位的任务或者主要利用本单位的物质技术条件所完成的商业秘密。职务成果的转让权、使用权属于单位。57.7.2非职务成果是指员工在本职工作外，利用自己的专业知识和物质条件完成的商业秘密，与职务无关，其权利人是员工个人。非职务成果的转让权、使用权属于完成人。具体参见《律师办理技术合同非诉讼法律业务操作指引》相关章节。57.8员工离职、退休后完成的技术秘密的权利归属57.8.1离职、退休后一年内继续从事与原所在单位岗位职责或者交付的任务有关的技术开发工作，属于职务技术成果，除另有约定外，归原单位享有。57.8.2员工离职一年后所完成的技术成果，由离职员工和/或新单位享有。具体参见《律师办理技术合同非诉讼法律业务操作指引》相关章节。57.9无民事主体资格的科研组织签订的技术合同的技术信息的权利归属不具有民事主体资格的科研组织签订的技术合同，经法人或者其他组织授权或者认可的，依据合同由法人或者其他组织享有技术权益；未经授权或认可的，则由该科研组织成员共同享有技术权益。57.10承包期间的技术信息的权利归属承包经营期间形成的技术秘密，除有约定的以外，权利属于承包人。江苏省高级人民法院《关于审理商业秘密案件有关问题的意见》第4条。第三节经营秘密的权利归属第58条【经营信息和经营秘密】58.1经营信息是指技术信息以外的，包括但不限于经营管理、研发创意、会计核算、人力资源等任何与企业事业单位运营、研发相关的信息。58.2经营秘密，是指能够为权利人带来竞争优势，符合商业秘密法定构成要件的各类经营信息，包括管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标的标底等信息。58.3相比技术秘密而言，经营秘密的新颖性和创造性要求不高。第59条【经营管理中形成的经营秘密的权利归属】权利人在经营活动中积累或形成的经营秘密，权利归其享有。第60条【客户名单的认定】60.1客户名单是经营信息的一个重要表现形式，能够反映与权利人有关的供求关系和价格等具体经营信息。60.2客户名单是否构成商业秘密，除依据商业秘密的一般构成要件外，主要根据以下内容认定：（1）是否与权利人的经营活动相关，是否花费了物力和人力，权利人进行了较长时间的投资，付出了一定的体力和脑力劳动，形成了较为稳定的交易关系；（2）竞争者不能从公开渠道轻易获得，客户名单需要经过长时间的积累、收集、加工和整理；（3）具有特定性。客户名单的内容应包括客户的名称、联系方法、需求类型及习惯、经营规律、价格的承受能力等深度客户信息。受法律保护的客户名单应是具体明确的、区别于可以从公开渠道获得的普通客户的信息。60.3可构成商业秘密的客户名单，不同于客户名称的简单列举。因此将其称为客户信息，更为准确。第四节商业秘密权属纠纷第61条【商业秘密权属纠纷】61.1在商业秘密侵权纠纷中，被告仅以权属为抗辩理由的诉讼，属于商业秘密侵权诉讼。商业秘密侵权诉讼，参见本指引第八章。61.2商业秘密权属纠纷分为以下几种情况：61.2.1从研发主体角度，包括：（1）企事业单位与聘用员工或非正式聘用员工之间就商业秘密权利归属所发生的纠纷；（2）企事业单位与离休、退休员工之间就商业秘密权利归属所发生的纠纷；（3）企事业单位与开发合同、转让（或许可）合同以及涉及服务、咨询、培训、中介、设计、创意等委托或者合作合同的相对方就商业秘密权利归属所发生的纠纷。61.2.2从研发阶段角度，包括：（1）技术成果转化中产生的新的商业秘密的权利归属纠纷；（2）基于专利技术的后续改进产生的新的商业秘密的权利归属纠纷；（3）基于受让的商业秘密（或非专利技术）的后续改进产生的新的商业秘密的权利归属纠纷等。第62条【与员工的权属纠纷】与员工的权属纠纷主要是分析职务成果与非职务成果。参见《律师办理技术合同非诉讼法律业务操作指引》相关章节。第63条【研发阶段的权属纠纷】研发阶段的权属纠纷，以合同约定和法律规定为准。参见本章第二节和第三节。_ueditor_page_break_tag_第四章与商业秘密有关的各类合同第一节合同的起草与修改第64条【前期审核与调查】64.1企事业单位与他人签订涉及商业秘密类合同，应当慎重考察以下几方面的内容：（1）权利人与义务人的资质和履约能力；（2）权利状况和许可范围；（3）商业秘密的价值和市场竞争优势；（4）同类行业的信息状况、技术水平及商业秘密周边技术、信息的法律保护程度；（5）采取保密措施的完善程度等。64.2企事业单位与员工签订保守商业秘密合同（含竞业限制协议），应当慎重考察以下几方面的内容：（1）员工的岗位职责和执行能力；（2）员工的诚信度和员工的期望目标；（3）员工劳动合同的期限和薪酬水平；（4）员工的培训成本等。64.3当事人在订立合同前就交换技术情报和资料可以达成签约前的保密协议，当事人不能就订立合同达成一致的，不影响保密协议的效力。第65条【起草或修改合同要求】65.1合法性要求合法性要求是起草或修改合同的首要要求。合法性审查主要从以下几方面进行：（1）合同目的是否合法；（2）交易标的是否合法；（3）双方主体是否自愿交易；（4）双方主体是否具有交易资质；（5）权责约定是否合法；（6）是否存在“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果”《中华人民共和国合同法》第329条。的情形；（7）其他约定条款是否符合法律规定。65.2完整性要求起草或修改合同应当根据当事人的签约目的和实现途径，保证合同主要条款的全面完整。65.3严谨性要求起草或修改合同必须恪守使用法言法语的原则，避免使用容易产生歧义、疑义的词句。对于难以理解的技术性、专业性用词，可以采用“术语解释”的方式在合同中予以确定其概念、内涵和在本合同中的特别含义。对于合同交易的内容、权责要进行缜密的描述，综合考虑时间、地点、方式、程序等条款，设定不可预见的条款时要考虑双方的因素和商业秘密可能因此被泄密的风险及补救措施。65.4权利义务对等性要求诚信、公平是合同法的基本原则，具体到合同条款中就是要求双方的权利、义务对等。权利、义务不对等的结果，可能导致合同某些条款无效或者因显失公平而被对方当事人申请变更或撤销。65.5责任与行为因果性要求65.5.1违约金与损失赔偿在约定方式、适用法律、举证责任以及责任后果、数额确定等方面均不相同。因此，对于在合同中约定违约金、侵权损失赔偿，还是两者都约定在同一份合同中，律师要着眼于合同双方的权利、义务，履约能力，技术风险和可能出现的损害程度来进行判断。65.1.2违约金与损失赔偿在合同中的约定不能脱离具体的行为而设定，要与防止发生违约行为或者侵权行为相呼应。65.1.3违约金的数额和/或计算方式在合同中由双方当事人约定，并且应当是具体明确的约定。损失赔偿的数额是无法提前约定的，但是双方可以在合同中约定计算方式。第66条【合同无效】66.1合同中出现下列情形的，可能会直接导致合同无效或者部分条款无效：（1）妨碍技术进步、非法垄断技术的；（2）滥用知识产权权利的；（3）侵害他人技术成果权益的；（4）违反法律强制性规定的。66.2知识产权滥用、限制竞争或者排除竞争包括以下几种情形：（1）限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权；（2）限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似的技术或者与其竞争的技术；（3）阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场；（4）要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等；（5）不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源；（6）禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出的异议附加条件。详细内容，参见《律师办理技术合同非诉讼法律业务操作指引》相关章节。66.3当事人不得因合同无效而擅自披露商业秘密，依据无效合同接收的技术资料、样品、样机等，应当及时返还权利人，不得保留复制品。《广东省技术秘密保护条例》第16条。第二节企事业单位与员工之间的保密协议第67条【合同要点】67.1签订保守商业秘密合同的目的是防止商业秘密泄露和警示对方注意商业秘密的存在，以达到保护权利的最终目的。67.2企事业单位可以在劳动合同中约定保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项，也可以单独与员工签订保密合同。67.3保密协议的签订范围以接触商业秘密的人员为主，保密协议的相对人可以是正式聘用的员工、特邀的技术人员、技术顾问、离职或退休人员以及为特定技术项目的研发的合作人员等。67.4保密协议的签订期限一般为离职或退休后2—5年。第68条【合同主要条款】（1）岗位职责；（2）资料、软件交接内容、地点和程序；（3）保密事项（商业秘密信息名称）；（4）保密范围和保密期限；（5）披露限制；（6）禁止性条款；（7）协助约定；（8）资料、文件、设备等的保存、归档、交接和处理；（9）违约责任；（10）合同变更与补充；（11）合同解除与终止；（12）竞业限制义务；参见本章第三节。（13）脱密期；（14）争议解决办法；（15）合同成立与生效时间。第三节竞业限制协议第69条【协议要点】69.1竞业限制，是指企事业单位与知悉商业秘密实质性内容的员工签订协议，约定员工在离开本单位后一定期限内不得在生产同类产品或者经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的单位从事与原单位任职相同或者类似的工作，或者自行生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或者业务，企业以向员工支付一定数额的补偿金为代价，限制员工的就业范围，以防止原单位商业秘密泄露的一种预防措施。69.2企事业单位可以与知悉或接触商业秘密的高级管理人员、高级技术人员或其他负有保密义务的员工签订竞业限制协议。用人单位应当给予该员工一定数额的经济补偿，在竞业限制期限内按月给付该员工补偿金。该员工违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。69.3签订竞业限制协议有两个基础：（1）企事业单位拥有符合法定条件的商业秘密或者是具有保护价值的秘密信息；（2）签订竞业限制协议的人员应当是与企事业单位签署了劳动合同的员工。69.4竞业限制协议可以在签订劳动合同时签订，也可以在员工任职期间、离职或退休时签订。该协议可以作为保守商业秘密合同的一部分，也可以单独签订。无论是否签订竞业限制协议，义务人仍有义务保守知悉的商业秘密。69.5竞业限制协议的期限不得超过两年。对于没有约定竞业限制期限的，目前各省市的规定不同，应参照相应规定或各省高级人民法院颁发的司法解释、批复等规范性文件执行。69.6竞业限制协议约定的部分内容不明确的，义务人只对约定明确的内容承担义务。69.7竞业限制协议生效前或者履行期间，用人单位放弃对员工竞业限制要求的，应当提前一个月通知员工。69.8企事业单位可以和员工约定违反竞业限制义务的违约金，对违约金的上限，虽然没有明确的法律规定，但一般不应高于年补偿金的30%。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第9条第2款规定：“在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。”69.9竞业限制与竞业避止《中华人民共和国公司法》第149条中对董事、高级管理人员的限制，严格用词是“竞业避止”。有些学者称之为“在职竞业限制”和“离职竞业限制”，用以区分两种不同的情形。的区别：（1）法律属性不同：竞业限制是企事业单位与员工之间的合约约定的，竞业避止是法定的，无须合约的约定；（2）约束对象不同：竞业限制约束的是接触和知悉商业秘密的员工，竞业避止约束的是董事、高级管理人员；（3）保护对象不同：竞业限制保护的是商业秘密，竞业避止保护的是包括商业秘密在内的公司秘密；（4）所负责任期限不同：竞业限制是约定的期限，竞业避止仅是在企事业单位的任职期间，就商业秘密保护，离职或退休后的企事业单位的竞业避止人员如有必要，还必须签订竞业限制协议；（5）法律责任不同。参见本引指第一章第三节。第70条【协议主要条款】（1）与保守商业秘密合同的关联性；（2）对竞业限制的同类行业或者竞争单位的概述；（3）竞业限制的行业范围；（4）竞业限制的区域；（5）竞业限制的期限；（6）补偿金发放的起止日期；（7）补偿金数额及支付方式；（8）禁止性条款；（9）协助约定；（10）双方的违约责任；（11）协议的解除与终止条件；（12）争议解决办法；（13）协议成立与生效时间。第71条【补偿金的约定】71.1补偿金的设定应当综合考虑以下因素：（1）义务人的专业技能，可能影响义务人生活水平的程度；（2）对义务人限制的领域范围、就职岗位、地域范围、年限等；（3）商业秘密的可保密程度和持续力；（4）义务人在单位上一年度或者协议签订前一年度的报酬总额。71.2目前各省市对补偿金的数额规定不同，一般年补偿金是离职前上一年度收入的1/2到2/3最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第6条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”，但不得低于劳动合同履行地最低工资标准。第72条【违约金的约定】违约金的设定应当综合考虑以下因素：（1）单位商业秘密的获取成本；（2）义务人接触商业秘密的程度；（3）义务人获得补偿金的数额；（4）违约行为可能造成的损害程度。第73条【协议的解除、终止条件】竞业限制协议因下列原因解除：（1）企事业单位违反竞业限制协议，不支付或者无正当理由拖欠补偿费，达到约定的标准和期限的。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第8条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”（2）因员工违约，符合约定的解除条件的，企事业单位可以解除竞业限制协议。竞业限制协议因下列原因终止：（1）协议期满而终止；（2）商业秘密被公开；（3）负有竞业限制义务的员工死亡；（4）企业解散、破产、终止而无权利接受者的；（5）未约定补偿金，事后又无法达成约定的。第74条【协议无效或部分无效的条件】竞业限制协议可能因下列原因无效：（1）负有竞业限制义务的员工实际上没有接触到商业秘密的；（2）企事业单位违反劳动合同解雇员工的；（3）企事业单位未执行国家有关科技人员政策的；（4）员工受到显失公平待遇的；（5）其他违反法律法规强制性规定的。第四节企事业单位与其他企业、组织之间的保密协议第75条【合同要点】75.1商业秘密权利人或合法持有人在市场交易或者经营过程中，与任何交易人之间应当签订保密协议。75.2会计师事务所、律师事务所等中介服务提供者以及技术鉴定、评估、评审等机构，均负有默示保密义务，但当默示保密义务不确定、不明确时，也应当签订保密协议。75.3保密协议可能涉及以下各类合同：（1）买卖合同、建设工程合同等；（2）租赁合同、保管合同、仓储合同、运输合同、维修合同等；（3）开发合同、转让（许可）合同、服务合同、咨询合同、特许经营合同等；（4）加工承揽合同、设备安装合同等；（5）知识产权投融资合同、技术入股合同等。75.4商业秘密权利人或合法持有人可以与合同相对方单独签订保密协议，也可以在具体合同中约定专门的保密条款。第76条【协议主要条款】仅以单独签订的保密协议为例，主要条款有：（1）与主合同的关联性；（2）保密信息的性质；（3）保密信息的权利人及合法持有人情况；（4）保密信息的权利状况和周边技术信息情况；（5）保密的具体内容与范围；（6）保密的区域；（7）保密的期限；（8）保密的方式；（9）负有保密义务的人员限制；（10）协助约定；（11）双方的权利义务；（12）商业秘密被披露后的补救措施及其后续履行的解决；（13）违约责任；（14）协议的解除与终止条件；（15）争议解决办法；（16）协议成立与生效时间。第77条【买卖合同、建设工程合同等】商业秘密权利人或合法持有人在签订此类合同时应当注意：77.1商业秘密权利人或合法持有人为买方的合同：买卖合同可能透露货物的买卖数量、规格、进货时间和渠道等信息，容易被他人利用，研究分析和推测出该公司的研究方向、研究的进程和新研发思路。77.2商业秘密权利人或合法持有人为卖方的合同：在商业秘密权利人或合法持有人销售带有商业秘密信息的产品或者对方使用时，应当适当标注“不得反向破解”“不得进行反向工程”等字样，并在合同中约束对方。77.3建设工程合同中的商业秘密权利人或合法持有人应当妥善保管物品和图纸，商业秘密为方法时，应当特别约定实施方法时的现场维护。第78条【租赁合同、保管合同、仓储合同、运输合同、维修合同等】商业秘密权利人或合法持有人在签订此类合同时应当注意：78.1在商业秘密权利人或合法持有人销售带有商业秘密信息的产品或者对方使用时，应当适当标注“不得反向破解”“不得进行反向工程”等字样，并在合同中约束对方。78.2采用黑箱封闭手段，禁止合同相对方非法开启。第79条【加工承揽合同、设备安装合同等】商业秘密权利人或合法持有人在签订此类合同时应当注意：79.1此类合同最容易导致商业秘密被披露，在商业秘密公知性审查中亦会审查此类合同是否签订了保密协议或者保密条款。79.2此类合同要注意在图纸、资料保管中所采取的保密措施是否有效、合理，对于图纸、资料的涉密人员范围、借阅和复印程序都应当加以约定。第80条【技术贸易合同】商业秘密权利人或合法持有人在签署此类合同时应当注意：80.1国际上的技术贸易主要是通过技术转让、许可合同的方式进行的，技术秘密也主要是采取这种方式进行。80.2要明确地域范围和期限以及许可的类型和使用方式，作为转让方或许可方避免转让和许可利益的损失；作为受让方避免受让获益的损失。80.3应当着重注意可能涉及的不平等或者限制竞争的条款。参见《律师办理技术合同非诉讼法律业务操作指引》相关章节。第81条【知识产权投融资、技术出资入股合同】对于技术秘密出资入股合同，律师要着重注意以下几个方面的问题：（1）出资人的合法资格、权利状况；（2）技术秘密的价值、法定的评估标准及股权比例；（3）入股后的权利归属；（4）入股后的权益分享。参见《律师办理技术合同非诉讼法律业务操作指引》相关章节。第五节技术秘密合同第82条【合同要点】82.1技术秘密合同可以分为开发合同、转让合同和许可合同。利用商业秘密提供技术服务或技术咨询的，参照技术服务合同和技术咨询合同的规定。82.2涉及技术秘密的开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发项目，可能形成技术秘密或者拟定以技术秘密方式予以保护所订立的合同。82.3涉及技术秘密的转让合同是指合法拥有技术秘密的权利人，包括其他有权对外转让技术秘密的人，将专利申请中涉及的技术秘密或不涉及专利的技术秘密的相关权利让与他人所订立的合同。82.4涉及技术秘密的许可合同是指合法拥有技术秘密的权利人，包括其他有权再许可技术秘密的法人、组织或者个人，许可他人实施、使用技术秘密所订立的合同。82.5技术信息得到商业秘密保护的前提是权利人已经采用相应的方式使他人能够认识到该信息的秘密性。技术秘密的内容包括但不限于设计图纸（含草图）、试验结果和试验记录、工艺、配方、样品、数据、计算机程序等。技术信息可以是有特定的、完整的技术内容，构成一项产品、工艺、材料及其改进的技术方案，也可以是某一产品、工艺、材料等技术或产品中的部分技术要素。参见《律师办理技术合同非诉讼法律业务操作指引》相关章节。第83条【合同主要条款】83.1《中华人民共和国合同法》规定的技术合同的主要条款：（1）项目名称；（2）标的的内容、范围和要求；（3）履行的计划、进度、期限、地点、地域和方式；（4）技术情报和资料的保密；（5）风险责任的承担；（6）技术成果的归属和收益的分成办法；（7）验收标准和方法；（8）价款、报酬或者使用费及其支付方式；（9）违约金或者损失赔偿的计算方法；（10）解决争议的方法；（11）名词和术语的解释。83.2与履行合同有关的技术背景资料、可行性论证和技术评价报告、项目任务书和计划书、技术标准、技术规范、原始设计和工艺文件，以及其他技术文档，按照当事人的约定可以作为合同的组成部分。83.3与技术秘密特殊性相关的条款。本条设定的主要条款涵盖了技术秘密开发合同、技术秘密转让合同及技术秘密许可合同三种类型合同的主要条款，因此在适用时应当着重考虑各类不同合同的特点，结合个案的实际情况予以选择。主要条款包括：（1）合同目的；（2）定义合同标的名称；（3）标的的技术特性、特征；（4）开发目的与技术目标；（5）权利人与权利范围；（6）权利状况；（7）许可使用的方式、期限、地域；（8）技术指标、技术参数（数据）；（9）技术资料交接内容、地点和程序；（10）附带知识产权的权利状况、归属及处理方式；（11）申请专利的权利；（12）验收标准与验收方式；（13）合同价款及支付方式；（14）提成方式的账目查阅及审计方式；（15）技术风险与风险承担；（16）后续改进成果的归属与权益分享；（17）保密内容、期限、地域和保密人员范围；（18）履行合同人员的责任；（19）成果分享；（20）成果申报；（21）成果鉴定；（22）技术指导与培训；（23）禁止性条款；（24）协助约定；（25）违约责任；（26）合同变更与补充；（27）合同中止；（28）合同解除与终止；（29）补救措施；（30）合同解除或终止后技术资料、设备的归属和处理；（31）名词和术语解释；（32）争议解决办法；（33）法律适用；（34）合同签订地与签订（生效）时间。分类合同条款，参见《律师办理技术合同非诉讼法律业务操作指引》相关章节。_ueditor_page_break_tag_第五章商业秘密纠纷的前期处理第一节事实调查与分析第84条【听取当事人陈述】84.1听取当事人陈述是快速了解案情的途径，也是广泛收集证据和深入研究案情的基础。84.2引导当事人全面陈述事实，尤其是与争议具有关联性的事实，当事人难免漫无目的和带有主观情绪的叙述，律师要注意区分。84.3概括出案情脉络、双方观点、争议焦点。84.4不明确的问题请当事人澄清，也可以在事后提供详细的问题清单，对一些细节问题进行集中提问，并询问当事人是否能提供相关的书面证据予以支持。第85条【整理归纳材料】85.1整理当事人陈述和回答的记录，做好会谈笔录，笔录要准确、全面，基本能概括法律关系所涉及的全部内容。85.2编制案卷目录，建立案件档案。第86条【调查收集证据材料】86.1律师分析案情的基础是证据，务必重视证据材料的调查收集，包括书证、物证、视听资料、电子证据、证人证言、勘验笔录和鉴定结论等。86.2律师调查收集证据材料，应当遵循合法性原则、正当性原则、全面收集原则、保守执业秘密原则。86.3律师调查收集证据材料的途径：（1）向己方当事人调查收集证据材料；（2）向对方当事人或者第三人调查收集证据材料；（3）向证人调查收集证据材料；（4）查阅相关部门的档案和卷宗资料；（5）申请法院调查收集证据材料。86.4律师调查收集证据材料的方法，主要包括会见、访问、复印、抄录、拍照、录音录像、公证购买、公证下载、鉴定、评估、现场勘验、模拟试验等。第87条【判断商业秘密点】87.1根据当事人陈述和初步收集的证据材料，初步判断涉案商业秘密点，也就是判断涉案商业秘密的具体内容。87.2商业秘密系由若干部分组成的，还应明确整体或组成部分是商业秘密，或者整体与组成部分均是商业秘密。87.3请求保护的商业秘密内容应当固定在相应的载体上，通过载体能够重复再现商业秘密的具体内容。第88条【判断商业秘密的构成】根据相关的证据材料，确定商业秘密的载体、范围、内容，判断涉案信息是否符合商业秘密的法定构成要件。第89条【确定权利主体】89.1根据当事人的陈述及其提供的证据材料，确定涉案商业秘密权属主体。89.2当事人继受取得商业秘密的，应当明确取得的性质和方式。不同性质的权利主体不仅实体权利不同，其诉讼权利也不同。第90条【确定义务主体】90.1在商业秘密侵权纠纷中，根据不同的情况，义务主体可能涉及现职员工、离职员工、转让方、被许可方或者其他第三方等。90.2在涉及商业秘密的技术成果权属纠纷中，主要的义务主体是合同对方或者员工。90.3在商业秘密合同纠纷中，义务主体主要是合同对方。律师应当根据案件情况，初步确定可能涉及的义务主体。第91条【判断纠纷性质】根据案件情况，判断纠纷属于侵权纠纷、权属纠纷还是合同纠纷，抑或属于违约和侵权的竞合。第92条【判断诉讼时效】92.1对商业秘密提起的诉讼，适用《中华人民共和国民法通则》一般诉讼时效为两年的规定，从权利人知道或者应当知道侵权行为发生之日起起算，同时适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。92.2对于连续实施的商业秘密侵权行为，从权利人知道或者应当知道侵权行为发生之日起至权利人向人民法院提起诉讼之日止已超过两年的，在该项商业秘密受法律保护期间，人民法院仍应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿额应自权利人向人民法院起诉之日起向前推算两年计算，超过两年的侵权损害不予保护。第93条【初步判断和决定】93.1在综合考虑和分析的基础上，判断以何种途径主张或者抗辩，还欠缺哪些条件和证据材料，然后决定是否受理。93.2有些律师接到案件，先受理再分析，导致当事人误解事实已经清楚、证据较为充分。一旦律师发现问题后，无法得到当事人的认同和配合。第94条【办理委托手续】律师接受当事人的委托，应由所在的律师事务所与当事人签订委托代理合同，由律师事务所收取律师费并出具正规律师事务所发票，由当事人签发商定的一般授权或者特别授权的《授权委托书》。第95条【律师事务所档案管理】95.1委托业务和案件中涉及的商业秘密，律师事务所和承办律师均有义务保密，无论是否签订了保密协议。95.2案件中涉及商业秘密的资料、图纸、报表或者产品、软盘等，应当按照商业秘密的保密要求予以保管。商业秘密案件的档案应当独立存放、专人保管、专人使用，接触商业秘密案件档案的人员应当签订保密协议。第96条【分析、确定主张诉请或抗辩理由】参见本指引后续相关各章。第97条【选择维权方式或救济途径】参见本指引后续相关各章。第二节律师声明与律师函第98条【律师声明的事实审查】事实审查主要有以下几方面的内容：（1）声明人主张的信息是否符合商业秘密的法定条件，名称是否准确、范围是否明晰、内容是否固定；（2）声明人是否对主张的商业秘密拥有合法权利；（3）声明人所述商业秘密的权利状况，是否有相同或者近似的专利技术，是否有可替代技术；（4）查明侵犯声明人商业秘密的行为已经实施、正在实施或准备实施，主要包括哪些侵权行为；（5）声明人提供的证据事实能否支持其声明意见等。第99条【律师声明的目的和内容】99.1律师声明的目的是公开澄清事实、消除不良影响、防止招摇撞骗；也可以对潜在的侵权人或者正在侵权的侵权人提出警告，起到警示作用；还可以起到宣传教育作用，显示委托人维权的立场。99.2律师声明的内容，包括声明事项和声明意见两个主要部分：（1）声明事项是指声明人对涉及商业秘密的什么事情发表声明，需要写明具体的事实；（2）声明意见是指声明人对于所涉及的商业秘密事件所持的态度、主张和依据。第100条【律师声明的对象与范围】律师声明主要是就特定事项针对不特定对象，通过报纸、期刊、广播、电视、网络等媒体公开表明立场。第101条【应注意的问题】律师声明应当注意以下几个问题：（1）有委托人的授权，并以代理人的名义从事该项业务；（2）声明的内容必须真实合法，不得违法和损害他人合法利益和在先权利；（3）声明的内容必须经过委托人的书面确认。第102条【律师函的事实审查】事实审查主要有以下几方面的内容：（1）委托人主张的信息是否符合商业秘密的法定条件，名称是否准确、范围是否明晰、内容是否固定；（2）委托人是否对主张的商业秘密切实拥有合法权利；（3）委托人所述商业秘密的权利状况，是否有相同或者近似的专利技术，是否有可替代技术；（4）发函对象与委托人的关系；（5）发函对象是否存在侵权或者违约行为，以及具体事实；（6）发函对象可能承担的法律责任；（7）委托人提供的证据材料能否支持律师意见。第103条【发函目的和内容】103.1发送律师函的目的是通过律师表明权利人的主张，对侵权或者违约行为的性质、后果、法律责任等进行法律阐述，使责任人清楚其行为应当承担的法律后果。如果将来确要诉讼，那么，对方收到确有理由的警告而不停止侵权或者违约行为，可以确定侵权具有明知性。103.2律师函的主要内容：（1）委托人享有的权利内容；（2）能证明义务人侵权或者违约的事实，同时结合依据法律对事实性质的分析，指出其可能承担的法律责任；（3）提出委托人的要求；（4）在律师函附件中可以列明适用的法律条款，以帮助发函对象了解法律规定和其可能承担的法律责任；（5）在针对某些侵权或者违约行为时，也可以考虑附上签收证明和承诺书，让发函对象签收律师函，并给予合理期限签署承诺书。第104条【发函对象】律师函主要发送给涉嫌构成侵权的法人、组织或个人，或者是违反合同约定的相对人。第105条【注意事项】律师发送律师函，应注意以下事项：（1）针对委托人选择的争议解决方式和救济途径，已经完成初步的证据收集工作；（2）律师函一定要以委托人的代理人名义发出；（3）律师函的内容必须经过委托人的书面确认；（4）发送律师函后要及时跟进：首先要确认对方是否收到和知悉其内容，然后要主动与对方联络，以推进律师函的效用，并了解发函对象的意思；（5）发送律师函可能成为对方提起不侵权诉讼的依据，律师要提前做好应对准备。第三节谈判第106条【交流和分析当事人的要求】106.1谈判可能是成本最低的解决争议办法之一，谈判的目的是使当事人付出最低的成本而实现利益的最大化，律师参加谈判的作用就是为这种利益最大化提供法律上的帮助。106.2通过交流，分析了解当事人的要求和期望值，有助于明确具体的工作方向和工作目标。106.3针对当事人的要求，提出满足要求需要具备的条件，然后结合现有证据进行法律分析论证，对当事人的要求进行合理划分，指出可以实现的要求、不能实现的要求以及可能实现的要求等几个部分。106.4综合分析判断，作出几套备选方案。第107条【谈判信息的收集】谈判信息收集一般通过以下途径进行：（1）直接向当事人了解情况；（2）向知情的第三方了解情况；（3）查询有关机关的档案材料；（4）网络检索相关的背景资料。第108条【了解对方的情况】律师在谈判前应对对方以下情况予以了解：（1）对方的主体资格、资信和生产经营情况；（2）对方对该谈判的态度；（3）对方与该谈判有关的经营信息和经营决策，以及此项谈判可能对对方的影响；（4）对方在该谈判中最不希望出现的情形、最不可能接受的情形，以及可能接受的情形；（5）对方可能提出的和解方案和条件。第109条【分析焦点问题】109.1基于对当事人要求和对对方的了解，分析谈判过程中可能涉及的主要事实问题和法律问题。109.2就双方的利益进行分析和评估，就各个谈判条件做好以下四种准备：（1）当事人的理想条件；（2）当事人的现实目标；（3）当事人的底线；（4）当事人的最大让步和让步条件。109.3双方涉及此项纠纷的主要证据材料、法律性质和法律后果。这是双方对自己利益进行评估的基础。第110条【谈判目标】110.1谈判目标是律师在谈判前和谈判过程中，根据其了解的当事人要求和各种影响谈判的因素，经过分析评估后所希望达到的谈判结果。110.2谈判双方的相对实力主要取决于各方能在多大程度上承受谈判破裂的后果。律师应当向当事人解释说明其所掌握的各种情况，尽可能将当事人的要求和谈判目标实现最大限度的一致，制定当事人的主选谈判目标。110.3在确定谈判目标前，律师还应当和当事人讨论己方可以接受的最佳替代方案，增加己方的选择余地，这需要充分分析和反复测算，列出具体量化指标，并且需要谈判双方都能够接受。110.3.1替代方案是谈判中较为重要的环节，可以根据对方的状况和谈判的进程进行调整。110.3.2制订出主选方案和替代方案的让步条件和交换条件。110.4准备好谈判不成功后的下一步方案。向对方提出和解之前，必须做好诉讼的准备，尤其是有关侵权或者违约的证据材料，必须全面收集完整。第111条【谈判的重点环节】111.1陈述。双方律师首先要各自陈述对纠纷的焦点、原因、己方行为的理由，以避免谈判的核心问题不准确，各说各话，不能实际解决问题。111.2说服。双方律师在谈判中根据现场情况，综合运用多种说服形式说服对方接受己方的理由和方案。111.3磋商。双方律师要彼此听取对方的意见，就每一个问题进行交流和沟通，找到双方都觉得最为恰当的结合点。111.4让步。双方律师都要以维护核心利益和达到谈判目标为中心，进行适当的变通。第112条【律师参与谈判的角色】112.1律师是委托人的代理人，是谈判法律问题时的主角，但不是最终意志的决定者。112.2律师以坚持原则和目标进行谈判，不要与对方形成对抗或者配合关系。第113条【注意事项】律师在谈判中，应注意以下事项：（1）律师不应带有个人好恶与个人感情；（2）律师陈述不应针对具体个人，避免激化矛盾；（3）律师尽可能不对谈判事项作直接的最终的接受或否定的决定，除非委托人特别授权；（4）律师在谈判过程中可以提出对事实、证据、法律、谈判方案的意见，但不应是自己的主观评价；（5）谈判在行政救济、刑事自诉、民事诉讼过程中都可能涉及，要结合个案，根据纠纷的进展阶段予以调整。_ueditor_page_break_tag_第六章民事救济的共同问题第一节基本要求第114条【做好工作记录】由于商业秘密纠纷周期都比较长，资料、文件通常也都比较多，按照时间顺序做好详细的工作记录就非常必要，凡是涉及纠纷的事实材料和具有法律意义的事项，都应列明发生时间、主要内容、资料来源、简单评价及办理结果等内容，并按照自己的习惯顺序排列。第115条【分析事实和收集证据】115.1分析事实是确定诉请或者答辩意见、提交证据的基础，因此律师应当尽职听取当事人的陈述并作出初步的法律判断。115.2律师应当与委托人一起查证和分析事实，并就与争议相关的部分收集证据。115.3证据不足的，应当请当事人补足或者代理人自行调查收集，并考虑是否以及如何申请调取证据或者采取证据保全。第116条【确定诉讼请求】116.1诉讼请求是纠纷案件的核心，也是诉讼的目的。所有的证据材料、事实陈述、答辩意见、抗辩理由和法律意见都将围绕诉讼请求进行。116.2诉讼请求以《中华人民共和国民法通则》第六章和侵犯商业秘密的损害赔偿额构成最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条规定，确定《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。相结合考虑。第117条【纠纷的解决方式】117.1商业秘密合同纠纷的解决可以通过和解、诉讼、仲裁方式解决。117.2商业秘密合同纠纷发现能够和解的，应当首先采用和解方式解决。117.3不能和解解决的：（1）合同中约定仲裁条款，或者发生纠纷后双方就纠纷的解决达成仲裁协议的，应当按照约定向相关仲裁机构申请仲裁。（2）合同中没有约定仲裁条款，或者发生纠纷后双方也没有达成仲裁协议的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第23条、第34条的规定通过诉讼解决。（3）最高人民法院对商业秘密纠纷的司法管辖有专门规定的，按照该规定选择司法管辖。（4）因商业秘密权属产生纠纷的，解决方式参见本指引第七章。（5）对于因违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条第1款第（三）项而产生的纠纷，律师应当注意对商业秘密侵权法律关系与合同法律关系的竞合进行选择。（6）适用合同纠纷法律关系的，解决方式参见本指引第八章。（7）适用商业秘密侵权法律关系的，解决方式参见本指引第九章。第118条【综合运用诉讼方法】结合个案，充分考虑和采用法律允许使用的手段和措施：118.1慎重分析原告的诉讼请求和被告抗辩的理由、证据材料以及涉及的相关法律依据。118.2对方当事人可能对自己提交证据的质证意见，并准备辩驳意见。118.3提出不公开审理申请和证据保密申请，以避免商业秘密的二次披露。118.4考虑提出证据保全、财产保全、延期举证、申请证人出庭、申请专家辅助人、技术鉴定、价值评估等各种申请。118.5作为原告代理人，要注意诉讼请求变更的时机；作为被告的代理人，要注意是否提出管辖异议和/或反诉。第二节管辖确定第119条【管辖部门】119.1初步判断纠纷的性质，确定不同的主管部门。（1）属于用人单位和员工之间的劳动合同纠纷，应向劳动仲裁部门申请仲裁。（2）属于用人单位和员工及其新聘用单位之间的侵权纠纷，应向人民法院起诉；对于侵权纠纷，也可向工商行政管理部门投诉；属于平等民事主体之间的合同纠纷（不包括劳动合同），应向人民法院或者商事仲裁委员会起诉或者申请仲裁。（3）涉嫌商业秘密犯罪的，可以向公安机关报案，也可以直接向人民法院提起刑事自诉。119.2员工与第三人共同侵权的，可以将员工和第三人作为共同被告直接向法院起诉。119.3对于因劳动者与用人单位之间的竞业限制协议引发的纠纷，如果当事人以违约为由主张权利，则属于劳动争议，依法应当通过劳动争议处理程序解决；如果当事人以侵犯商业秘密为由主张权利，则属于不正当竞争纠纷，人民法院可以依法直接予以受理。最高人民法院2010年4月发布的《最高人民法院知识产权案件年度报告》中“40.关于依据劳动合同中的保密或竞业限制条款提起的商业秘密侵权案件的管辖”。119.4员工离职后违反保密合同的约定，侵犯原所在单位商业秘密的，企事业单位可以依据保密合同或合同中的保密条款，独立提起保密合同纠纷诉讼。该类案件不属劳动争议案件，不受劳动争议处理程序的限制。天津市高级人民法院2007年4月11日印发的《审理侵犯商业秘密纠纷案件研讨会纪要》第10条。119.5劳动合同中如果明确约定了有关保守商业秘密的内容，由于劳动者未履行，造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决。劳动和社会保障部办公厅1999年7月7日发布的《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》（劳社厅函〔１９９９〕６９号）。第120条【地域管辖】120.1侵权纠纷案件的地域管辖，可按实际情况选择在被告所在地或侵权行为地起诉，其中，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。侵权行为地应当根据原告指控的侵权人的具体侵权行为来确定。120.2侵权行为实施地是指被告被指控实施侵权行为的地域，包括非法获取商业秘密地、非法披露商业秘密地和非法使用商业秘密地。120.3侵权结果发生地，应当理解为是侵权行为直接产生的结果发生地，不能以原告受到损害就认为原告所在地就是侵权结果发生地，也不能将侵权结果到达地作为侵权结果发生地，应明确“侵权结果”针对的是哪些具体的侵权行为。120.4合同纠纷案件的地域管辖，可按具体情况选择在被告所在地或合同履行地起诉。120.5权属纠纷案件的地域管辖，可按具体情况选择在被告所在地或合同履行地起诉。120.6劳动争议案件的地域管辖，劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议案件。劳动争议案件由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。120.7商事仲裁委员会应当由当事人协商选定，仲裁不实行级别管辖和地域管辖。第121条【级别管辖】121.1在级别管辖上，商业秘密纠纷除应当由高级人民法院管辖和经最高人民法院指定具有一般知识产权民事案件管辖权的基层人民法院管辖的以外，均由中级人民法院管辖。121.2具有一般知识产权民事案件管辖权的基层法院的管辖标准，按照最高人民法院颁布并自2010年2月1日起施行的《基层人民法院管辖第一审知识产权民事案件标准》执行。121.3高级人民法院的管辖标准，按照最高人民法院颁布并自2010年2月1日起施行的《关于调整地方各级人民法院管辖第一审知识产权民事案件标准的通知》执行，即“高级人民法院管辖诉讼标的额在2亿元以上的第一审知识产权民事案件，以及诉讼标的额在1亿元以上且当事人一方住所地不在其辖区或者涉外、涉港澳台的第一审知识产权民事案件”。121.4劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议案件。劳动争议仲裁不实行级别管辖。121.5商事仲裁委员会应当由当事人协商选定，仲裁不实行级别管辖和地域管辖。第122条【提出管辖权异议应注意的问题】122.1代理被告提出管辖权异议的，应当在提交答辩状期间提出。122.2为了争取更充分地了解案情和收集证据应诉，或者为了延缓实体审理，被告通常会提出管辖权异议。122.3代理原告选择管辖法院应当综合各类因素考虑，如：被告单一或多个、所在地域、诉讼便利、执法环境、证据保全的便利程度等。第三节证据保全和财产保全第123条【证据保全】123.1申请证据保全申请证据保全是商业秘密纠纷案件中原告获胜的重要保障，保全的证据内容主要包括被告实施侵权行为和侵权获利的证据，具体方式可采用公证证据保全、诉前证据保全、诉中证据保全。123.2公证证据保全从保护原告利益和防止证据灭失的角度来看，原告律师应当采用向公证机关申请证据保全的方式收集并固定证据。公证证据具有较强的证明力，除了有相反证据足以推翻公证证据的情形外，对经过公证的法律行为、法律事实和文书，其证据效力应当被确认。123.3诉前证据保全诉前证据保全是向立案法院提出申请，并应当由法院裁定进行，因此有相应的难度。有的地方，高级人民法院的规范性文件就规定，在审理侵犯商业秘密纠纷案件中，不适用我国专利法等知识产权专门法关于诉前临时禁止措施和诉前证据保全的规定。天津市高级人民法院2007年4月11日印发的《审理侵犯商业秘密纠纷案件研讨会纪要》第13条。但是目前部分法院对当事人的申请进行审查，认为确有必要的，可以裁定进行。123.4诉中证据保全与诉前证据保全相比，诉中证据保全相对容易。但实践中通常还需要具备一定的条件，譬如原告的权利内容明确、权利来源和权利基础合法有效、侵权嫌疑较大、保全证据的内容和线索具体、当事人确实不能通过公证等方式自行获取以及提供相应的担保等。第124条【财产保全】124.1律师对根据已有证据详细论证胜诉可能性较高的，且对方可能转移、隐匿资金的，要及时申请财产保全。这样，既可以保障胜诉判决的赔偿执行问题，也可以给被告施加压力，促使被告主动和解。对于制止侵权，防止权利人损失扩大并保证生效判决的顺利执行具有重要意义。124.2由于商业秘密纠纷案件中原告相对较低的胜诉率，该类案件的财产保全申请被准许的难度也相应增加很多，因此，原告应尽力提供各方面能证明自己胜诉可能性和保全必要性的证据。124.3法院采取财产保全会严格按照民事诉讼法的有关规定慎重进行。在采取财产保全措施前，会严格审查当事人是否提出了财产保全的申请并提供了可靠的、足够的担保；申请人享有的商业秘密是否具有稳定的法律效力；被申请人的侵权事实是否明显；保全的范围是否合理，保全的方式是否适当，被申请人是否有偿付能力等。对于不必要保全的，或者保全结果会给被申请人的合法权益造成无法挽回的重大损失的，人民法院不会采取财产保全措施。124.4为了财产保全的有效性和及时性，在起诉之前或者立案同时提出财产保全申请为宜。第四节鉴定与评估第125条【鉴定机构】125.1有关商业秘密的专业鉴定，属于知识产权司法鉴定，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定，而且要求鉴定机构和人员必须取得知识产权司法鉴定资质，而不能是社会上一般的行业协会或组织。125.2人民法院同意当事人的鉴定申请的，通常应由当事人协商确定有鉴定资质的机构和人员，协商不成的，由人民法院指定，并通知当事人在合理的期限内对鉴定机构、鉴定人员的资格或者是否申请回避等事项提出意见。第126条【鉴定内容】126.1一般是针对涉案的信息进行鉴定，包括非公知性鉴定和同一性鉴定两个部分。当事人应当明确鉴定的对象及其范围，主要包含权利人所称被侵权商业秘密是否不为公众所知悉，被侵权人使用的信息与权利人商业秘密是否相同或实质性相同等。126.2人民法院只能就专业技术事实和专业经营事实提出鉴定委托，权利人的技术信息、经营信息是否构成商业秘密，被诉侵权人是否侵权等是法律问题，不属于委托鉴定的范围，应由人民法院根据相应证据作出判定。第127条【鉴定材料的提交、选定、移送和固定】127.1商业秘密的鉴定材料是鉴定活动赖以开展的物质基础，其提交、选定、移送和固定至关重要，如果鉴定材料不提交、不完整、不真实、不充分，或者在移送中损毁、灭失抑或被调换，鉴定结论可能不被认定。127.2当事人应在指定限期内提交完整的资料供鉴定使用，否则，应承担鉴定结论对其不利的后果。127.3诉讼中法院委托鉴定的，应当按照证据的实质审查原则组织双方当事人对鉴定材料的关联性、真实性及合法性进行审查，并对当事人双方的意见制作笔录以确认鉴定材料真实、完整。127.4鉴定机构接受人民法院的委托，对诉讼中有争议的技术问题进行鉴定时，应以双方当事人经过庭审质证的真实、合法、有效的证据材料作为鉴定依据。依据未经双方当事人质证或者核对的证据材料所作出的鉴定结论，不是合法有效的证据，不能作为认定案件事实的依据。对于鉴定材料的移送和固定，可以建议法院在鉴定材料质证合格后当面封存，并让双方当事人在笔录上签名或盖章，以及在鉴定材料封口处签名。第128条【对鉴定报告的质证和采信问题】128.1鉴定报告要经过当事人质证才能作为定案依据。128.2对鉴定报告的质证和采信，关键是鉴定人出庭问题，律师应主动申请法院通知鉴定机构派员出庭接受质询，鉴定人也应当出庭接受当事人质询。律师应主动申请具有专门知识的人出庭协助质证。第129条【评估机构】商业秘密价值评估属于专业鉴定的一种，应当委托具有资质的鉴定人进行评估，而且要求鉴定机构和人员必须取得评估需要的资格。第130条【评估内容】商业秘密评估的内容通常涉及两项：一项是被侵害商业秘密的价值评估，另一项是被侵害商业秘密由于侵权而导致的价值损失评估，也就是权利人的损失。第131条【评估方法】商业秘密的评估方法主要包括：收益现值法、重置成本法、现行市价法和清算价格法，评估机构和评估人员应当根据商业秘密资产的有关情况进行恰当选择。第五节开庭准备第132条【申请不公开审理】为了防止诉讼中造成商业秘密的二次披露，在诉讼中涉及己方的商业秘密，无论是原告还是被告，都应及时申请法院不公开审理，但商业秘密已经被披露的除外。第133条【提出保密申请】及时申请法院告知对方承担保密义务。具体形式可以是法院记入笔录，由诉讼参与人签字，或者由诉讼参与人签署承担保密责任的承诺书等书面文件。及时向法院申请对相关证据保密。具体形式可以是裁判文书中不披露商业秘密实质性内容、卷宗标注密级、保密证据归入副卷等。第134条【申请专家辅助人出庭】对于涉及专业技术或经营信息中专业性较强的问题，当事人可以申请一至两名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。此类专业人员不属于事实证人，其所作的说明属于技术性解释。出庭的专家辅助人之间以及其与当事人、鉴定人之间，可以相互询问。第六节庭审第135条【确定争议焦点】135.1根据起诉状和答辩状，可以概括出纠纷的争议焦点，法庭一般也会在庭审调查开始前归纳案件的争议焦点。135.2代理人认为争议焦点有偏差或者遗漏的，应当及时提出。第136条【举证】136.1无论是原告还是被告，对自己的主张或抗辩事实，都要用提交证据证明。136.2举证应当按照法庭的要求在举证期限内完成：（1）举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第33条。（2）由人民法院指定举证期限的，指定的举证期限不得少于30日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第33条。136.3收到对方当事人的证据后，向法庭申请提交反驳证据。第137条【质证】137.1质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第50条。137.2对于证据的来源、证明事实和证明对象等对方未表达清楚的问题，可以向法庭提出或者经法庭同意向对方发问。第138条【代理意见陈述】律师的代理意见应当以法律意见为主，并要结合庭审事实进行。对于庭审未予以确认的重要事实和重要的证据有必要进行说明和重述时，应当以证据运用为主，而不是对事实的再陈述。_ueditor_page_break_tag_第七章商业秘密合同纠纷法律业务第一节合同诉讼要点第139条【商业秘密合同纠纷种类】本章涉及的商业秘密合同纠纷体现为以下形式：139.1就商业秘密签订的专项合同或者协议，不限于就商业秘密保密，技术开发、转让（让与），技术服务或咨询、使用许可，投资入股等专门合同或协议的履行产生的纠纷。139.2就约定有商业秘密保密义务条款的合同或者协议，比如：竞业限制、技术转让或者实施许可、技术服务与咨询、出资或股权转让、买卖、加工承揽、劳动合同等形式签订的合同或者协议的履行产生的纠纷。第140条【司法管辖的选择】140.1除适用《中华人民共和国民事诉讼法》第23条、第24条规定之外，律师应当特别注意以下情形的司法管辖：140.1.1针对商业秘密的技术开发、转让或者使用许可、技术服务、咨询、培训等签订的专项合同或协议，或者在其他合同中双方对技术信息的技术开发、转让或者使用许可、技术服务与咨询发生的法律关系属于技术合同法律关系，该类合同纠纷应当由中级人民法院或者各地高级人民法院经批准指定的基层法院管辖（一般为具有审理知识产权纠纷职能的法院）。140.1.2就约定有商业秘密保密义务条款的合同或协议产生的纠纷，如果双方争议的为商业秘密法律关系，也应当按照本条选择司法管辖。140.2由于部分商业秘密纠纷可能表现为侵权与违约法律关系的竞合《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条第（三）项。，因此，律师对此应当根据实际需要进行案情分析，确定法律关系，选择管辖法院。140.3合同或协议约定仲裁条款，或者事后达成仲裁协议的，由约定仲裁机构管辖。第141条【技术鉴定和专家辅助人】141.1在商业秘密合同纠纷解决过程中，当涉及的技术信息专业性强，或者难以被法官或仲裁员理解时，律师可以考虑依据《中华人民共和国民事诉讼法》第76条、第79条的规定，向法院申请技术鉴定或者专家辅助人。商业秘密纠纷中涉及的司法鉴定程序，参见本指引第六章第四节。141.2律师应当注意，一方当事人单独委托司法鉴定机构作出的鉴定意见书，可能受到对方更多的质疑，法庭会考虑采信、重新鉴定或者不采信。141.3法院委托司法鉴定机构作出的鉴定意见书，经过双方当庭的质证，一般会考虑予以采信。第142条【鉴定意见的质证】142.1无论当事人单独委托还是法院委托司法鉴定，鉴定意见书均需要经过法庭质证。142.2一般情况下，律师可以从以下几个方面进行分析并提出质证意见：（1）鉴定机构、鉴定人是否具有相应的知识产权司法鉴定资质；（2）鉴定机构是否存在《司法鉴定程序通则》第16条规定的不得受理的情形；（3）司法鉴定人是否存在应当回避的情形；（4）鉴定人是否具有与争议技术信息相关的专业知识背景或者从业经历；（5）鉴定报告中对于争议的技术信息以及用于比对的公知信息的描述与理解是否准确、是否符合或违背该领域的科学知识、行业规范或者该领域的一般常识；（6）送检材料是否适当、完整；（7）鉴定方法是否科学、准确等。第143条【诉讼时效】与侵权诉讼不同，在分析商业秘密合同纠纷案情时，律师应当充分注意诉讼时效问题，可以根据个案从以下方面进行分析：（1）约定的合同履行期限；（2）约定的履行义务行为和时间，不履行义务的后果的时间；（3）一方实际履行（未履行）义务的行为及时间；（4）一方知道或应当知道违约行为发生的时间；（5）是否存在能够导致诉讼时效中止或中断的行为情由。第144条【诉争合同或争议条款的无效、解除、变更和撤销】144.1律师应当首先审查诉争合同或争议条款的法律效力，以及合同签订和履行过程中是否发生或者具有法定无效、解除、变更或撤销的事由，作出合同纠纷诉讼的初步判断。144.2诉争合同或争议条款的无效无效的理由应当依照《中华人民共和国合同法》第52条、第329条以及最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定进行判断。144.3诉争合同的解除144.3.1诉争合同的履行发生《中华人民共和国合同法》第94条规定的情形时，可以解除或者请求法院解除合同。144.3.2作为争议合同标的技术已经被他人公开的，可以解除合同或者请求法院解除诉争合同。《中华人民共和国合同法》第337条。144.3.3技术合同一方当事人延迟履行主要债务，经催告后仍未履行的，权利人可以请求法院解除诉争合同。最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条。144.3.4行使解除请求权的，履行合同一方当事人应当注意事先向债务人进行催告，以满足法定解除条件。144.4诉争合同的撤销或者变更当一方当事人具有最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定的行为时，另一方当事人可以要求法院撤销或者变更诉争合同。第二节作为原告代理人第145条【诉讼主体资格审查】145.1一般情况下，原告应当是商业秘密合同中的签约主体。但是，在合同签订或者履行过程中，合同签约主体与原告不一致时，律师应当对原告的适格身份加以审查和证明。145.2当签约主体一方或者双方为非独立民事主体时，律师应当调查该签约主体的实际归属机构最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条。，并提供相应的证据材料。145.2.1原告同意签约主体签订合同的授权委托书、原告与签约主体就该合同的签约与履行所签署的协议、与此相关的内部管理文件等。145.2.2签约主体与原告之隶属关系证明［原告的企业法人营业执照、事业单位批准文件，企业（事业单位）代码证、税务登记证、原告与签约主体签订的劳动合同、任职聘书、组织人事关系证明、工资关系证明等］。145.2.3原告是合同权利、义务的实际承受和履行人（合同履行过程所需要的各项必要条件的实际提供者（所有人），资金（研究经费）的收受人或支付人（资金往来凭证），与资金往来对应的票据的出具人。145.2.4合同履行过程中必要的厂房、设备、场地、人员、原材料以及不对外公开技术资料的所有人（权利主体）的证明。145.3签约主体与权利主体名称不一致的，律师应当从以下几个方面证明原告应当为适格的诉讼主体：145.3.1工商行政主管部门或者上级主管部门出具的主体名称变更登记证明文件。145.3.2企业章程或合同对企业名称的变更的约定，相应的股东会或董事会决议。145.3.3变更名称后权利主体履行合同的证明。145.3.4被告知道原告为权利主体，并对原告实际履行合同义务的证据。145.3.5签约主体因发生合并而与权利主体不一致时，原告应当证明自己为签约主体合同义务的承受人，并为此提交并购法律文件，与此相对应的签约主体股东会或董事会决议，签约主体对应的工商变更登记证明文件。145.3.6签约主体注销由原股东或出资者作为权利主体的，应当提交签约主体的股东会或者董事会就清算事宜作出的决议、清算报告、签约主体企业章程、工商注销登记证明文件等。第146条【分析案情】146.1律师应当对合同产生的背景、合同的内容及其履行的真实情况进行充分的了解。146.2合同签约的背景、合同双方的基本情况、合同的内容，合同的实际履行情况、合同履行中出现的问题与解决等。146.3对技术合同中涉及的专业技术知识，可以自己的认知能力尽可能进行了解和理解，必要时可以由专业技术人员进行讲解。146.4对纠纷解决方式、管辖的选择、诉讼时效、法律关系及法律适用等进行初步预判，对产生法律关系竞合的情形进行选择。146.5对诉讼过程中可能发生的特殊程序进行预判，通过对技术（经营）信息的了解，对申请司法鉴定或者财务审计的必要性和提出申请的时机进行分析和准备。146.6可能发生司法鉴定事宜的，应当事先对司法鉴定机构及其鉴定程序有所了解。146.7准备适用的法律规范，搜集并参考类似的案例。146.8收集、准备证据，拟制法律文书等。第147条【证据准备】147.1证据不限于以下形式和内容，但应当符合法律的规定：（1）双方的主体资格证明文件（略）；（2）诉争的商业秘密合同及其附件，或者争议双方存在争议法律关系的证明文件；（3）原告履行合同义务，被告不履行合同义务或者履行义务不符合约定的证据；（4）双方在履行诉争合同过程中产生的往来文书（文件、传真、电子邮件等）、上述文书送达的证明；（5）履行过程中发生的对应资金往来（支付）凭证、票据，实物（技术文件或技术成果）交付及送达的证明；（6）对于技术合同还应当包括与约定验收标准对应的技术文件、验收报告、鉴定或者检测报告、使用报告或者实物；（7）与上述证据相对应的补强证据；（8）损失证据：（1）不限于各项研发成本费用的支付、支出凭证。（2）损失的评估或审计报告。（3）对于技术开发合同而言，不限于研发资金的投入或者技术开发费用的支付损失。（4）对于技术秘密的转让（让与）许可使用而言，损失可以为因延迟支付约定许可使用费的利息损失，或者已经支付的许可使用费及其利息损失。（5）对于《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条第1款第（三）项规定的行为而言，赔偿损失的证据可以参照本指引第八章的相关内容举证。（6）当技术（经营）信息为单位有形载体的一部分时，应当合理确定该技术（经营）信息在该有形载体整体价值中的占比确定其价值，并以此作为评估损失的基础。147.2全部证据都应当得到证据原件的支持。147.3原告确实不能提供证据原件的，应当在质证或者庭审阶段争取得到被告的认可。147.4原告知道证据原件所在但不能取得的，应当及时依法向法院提出调取证据申请，由法院调取或核实。147.5证据原件在被告处的，应当向法院提出，并说明理由，要求被告提供，争取实现该证据的举证责任的转移。147.6在收集证据过程中，应当注意该证据的构成应当对待证事实形成完整的证据锁链。第148条【确定诉讼请求】诉讼请求可以包括以下之一种或一种以上：（1）请求判令被告履行诉争合同义务，或者按照约定支付费用；（2）请求判令解除（变更、撤销）诉争合同；（3）请求被告停止使用技术信息或技术成果，返还技术资料；（4）请求判令诉争合同无效或者部分无效；（5）请求依法判令被告支付约定违约金或者赔偿损失；（6）赔偿合理的调查、律师费用；（7）各项诉讼费用的承担。第149条【确定被告】149.1被告应当为合同签约的相对方，当签约主体发生变更时，应当以变更后的主体为被告。149.2当签约主体不具有民事行为能力时，应当以其出资人、设立人或者所归属的上一级单位为被告或者共同被告。第150条【准备诉状】150.1民事诉状应当包括双方当事人的基本信息、案由、诉讼请求、事实与理由。150.1.1双方当事人的基本信息应当与当事人依法注册信息相一致。150.1.2案由以法院设定的案由为准。150.1.3诉讼请求应当明确、具体。150.1.4事实与理由部分应当包括以下内容：（1）争议双方的主体身份和基本情况介绍；（2）双方合作的基本事实及其诉争合同的效力；（3）争议涉及的具体条款；（4）原告履行义务的情况；（5）被告不履行义务或者履行义务不符合约定的基本事实；（6）被告的上述行为给原告造成法律后果的事实；（7）与争议有关的法律规定；（8）结合法律对被告违约行为及其应当承担违约责任的分析；（9）总结或归纳原告的观点和请求。第151条【原告举证】151.1应当按照诉状列举的事实与理由，顺序列明证据目录。证据目录应当包括证据序号、证据名称、证据形式、证据来源、证据的页数、证据页码、证据拟证明的事实。151.2律师应当特别注意证据的举证期限，争取在该举证期限内完成举证。在举证期限内不能完成举证的，应当及时向法院提出延期举证申请。151.3对举证困难或者难以举证的，应当及时向法院提出书面调取证据申请。151.4交换证据或者开庭审理时，被告提出相反证据的，原告发现应当进行调查核实的，应当及时向法院提出质证意见，要求针对该证据的举证期限，并在期限内完成举证。第三节作为被告代理人第152条【诉讼主体资格审查】律师应当审查原告诉讼主体是否适格，是否为诉争权利主体，对于不符合法律规定的，应当在答辩状中提出异议。参见本章第145条。第153条【了解案情】153.1律师应当认真阅读和理解原告起诉状提出的诉讼请求、事实和理由及证据，核实双方是否存在原告主张的法律关系，原告主张和列举的违约行为是否符合事实；原告适用法律是否准确。153.2律师应当针对原告所列举的事实与理由，向当事人了解实际情况，向相关联的人员和机构进行必要的调查。153.3必要时，律师应当请当事人详细介绍与讲解涉及的技术（经营）信息，学习与了解必要的专业知识。153.4律师应当特别注意与上述事实相关联的管辖异议、诉讼时效等诉讼权利的运用。第154条【管辖异议】154.1被告应诉首先应当审查纠纷解决管辖机构的合法性。154.2仲裁机构受理的，应当审查诉争合同是否列有仲裁条款或者双方达成了仲裁协议，该仲裁约定是否明确、规范，该仲裁机构是否与约定相符。对于仲裁约定不明确、不规范或者受理的仲裁机构与约定不符的，应当在答辩期内及时提出管辖权异议。154.3法院受理的，应当审查受理法院是否具有司法管辖权。发现有无权管辖情形的，应当及时在答辩期内提出管辖异议申请。参见本章第140条。第155条【证据准备与质证】被告的举证，参见本指引第147条。155.1被告律师应当本着主动举证、充分举证的原则准备证据，而不应当仅仅停留在对原告证据的否认与反驳上。155.2律师应当逐项核实证据的真实性、合法性及其与争议事实的关联性，并作出笔录；对于与事实不符的进行核实，并提出相反证据。155.3认为原告所述与事实不符的，应当举证证明。在否认与反驳原告证据的基础上，通过提交相反证据对抗、反驳原告的主张，以争取法官的支持。155.4对原告的证据准备完整的书面质证意见。155.5被告举证的，应当准备证据目录。第156条【答辩】156.1被告及时提出答辩意见，将有助于法官在开庭前对纠纷进行全面的了解，有助于引导法官准确确定争议焦点，因此律师应当对答辩予以充分的重视。156.2答辩状应当分别针对起诉状的内容，逐一进行简单陈述，阐述观点和简单理由，并附必要的证据。详细的抗辩理由可以在开庭审理中结合事实与证据进行全面陈述。第157条【诉讼时效抗辩】157.1被告律师应当针对所调查了解的案情事实，结合法律和证据判断原告的权利主张是否超出法定诉讼时效。对于超出诉讼时效规定的，应当明确作出拒绝履行相应的义务的意思表示，并要求审理法院对原告的权利主张不予支持。157.2被告应当对原告权利主张超过诉讼时效的事实承担举证责任。参见本指引第143条。157.3针对诉争合同的约定，对原告主张权利的时间节点、被告履行义务期限、原告实际主张权利的时间等提供证据。第158条【抗辩】158.1被告可以在充分了解案情事实，认证分析原告证据的基础上，在真实性、合法性、关联性等方面对原告的证据提出质证意见，说明原告的证据不能证明待证事实的理由，进而提出原告未尽到举证责任的主张。158.2针对原告的证据，被告可以通过提出相反的证据予以否定。158.3律师可以结合事实与法律认真分析原告证据的每一个环节，在证据链中寻找薄弱部分进行重点陈述并举证，断开原告的证据链。第159条【合同（条款）效力抗辩】效力抗辩，参见本章第144条。159.1对于原告主张的权利，被告应当对诉争合同或者诉争合同条款是否属于法定无效、可撤销或解除的事由进行判断。159.2诉争合同或者诉争合同条款应当无效、可撤销或解除的，律师应当对诉争合同或者诉争合同条款的无效将对本方产生的现实和长远影响，是否会对本方实现合同目的具有不良影响或者不利后果进行综合评估，慎重提出意见。159.3诉争合同属于无效、可撤销或解除的法定情由，且原告对于该项权利的实现将对本方产生不利影响或不利后果的，可以提出诉争合同或诉争条款无效、可撤销或解除的主张。159.4律师应当结合事实与法律进行分析与陈述，说明争议条款属于哪些法定情由，并为此举出相应的证据。第160条【商业秘密构成抗辩】160.1商业秘密所指向的技术（经营）信息应当具有秘密性。因此，商业秘密合同所涉及的技术（经营）信息是否已经被公开与商业秘密合同纠纷的合理解决密切相关，也是被告维护本方权利的一个重要的抗辩手段。160.2一般情况下，被告律师可以参照本指引第八章进行商业秘密构成抗辩，主张诉争合同涉及的技术（经营）信息已经不具有秘密性，进而对抗原告的权利主张。160.3诉争合同涉及的技术（经营）信息已经为他人所公开的，合同的继续履行没有意义的，要求解除合同，并要求原告赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第337条。160.4原告将现有技术成果作为技术开发标的与被告订立技术开发合同并收取研究开发费用，或者就同一研究开发课题先后与两个或者两个以上的委托人分别订立委托开发合同重复收取研究开发费用的，可以请求法院变更或者撤销合同，并要求原告赔偿损失。最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条。但当事人应当提供证据：160.4.1该证据可以是第三方出具的检索报告及其文献或者是当事人检索到的对比文件，也可以是原告就相同技术（经营）信息的研究开发与他人签订的技术合同。160.4.2文献或对比文件至迟应当在诉争技术合同的技术（经营）信息交付日或签订日之前已经出版。160.4.3同一研究开发课题与他人订立委托开发合同重复收取研究开发费用的，该技术合同的签订日期可以在讼争合同签订之前乃至履行期间内。160.4.4根据本指引第160.5款进行抗辩的文献、对比文件或者原告与他人签订的合同所涉及的技术（经营）信息，应当与诉争合同的技术（经营）信息相同或者等同。160.5律师应当与当事人的专业技术人员进行充分讨论，以了解和掌握在先技术（经营）信息与诉争合同涉及技术信息的异同，并用通俗的语言向法官进行解释，必要时可以通过图表进行对比。160.6律师不能充分掌握上述信息并进行对比时，可以同时由当事人委托专业技术人员作为诉讼代理人之一参加诉讼或仲裁，向法庭进行解释和对比。160.7证据、图表及其解释不能使法官充分理解，或者法官不能据此作出判断，且原告对此持有异议时，可以主动要求对于上述技术（经营）信息的同一性进行司法鉴定。第161条【不违约抗辩】不违约抗辩，可以包括以下主要理由：161.1合同义务已经履行；161.2对于义务的履行约定不明的部分，按照双方通常的交易习惯或者往来举证说明，也可以按照本行业通常的惯例举证说明。161.3对产品质量或者技术成果的标准、价款、合同履行地点、履行期限、履行方式、费用的负担约定不明确的，可以根据《中华人民共和国合同法》第62条的规定举证并说明理由。161.4对价款、报酬和使用费的支付没有约定或者约定不明确的，可以根据以下事实之一进行充分说明与举证最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条。：161.4.1对于技术开发合同和转让许可使用合同，技术成果的研究开发成本；161.4.2该技术成果创造性的难度；161.4.3实施转化和应用的程度；161.4.4当事人享有的权益和承担的责任的轻重与复杂程度；161.4.5实施该技术成果可以产生的经济效益等。161.5对于技术咨询合同和技术服务合同，根据有关咨询服务工作的技术含量、质量和数量，以及已经产生和预期产生的经济效益等合理确定。161.6迟延履行义务：161.6.1迟延履行义务的客观原因：不可抗力；国家政策的变化；市场条件的变动；迟延履行符合科学规律或者具有科学依据；第三方的违约或者迟延履行等。161.6.2义务的迟延履行符合合同约定的条件、不违反法律规范或者合同的约定、由于对方原因导致的、得到对方许可等。161.6.3原告因此要求解除合同的，原告是否已经履行催告义务。161.7未履行义务或者履行义务不符合约定。161.8合同或者争议条款是否有效。161.9合同是否可撤销、变更或解除。161.10违约原因是由于原告的行为导致的。161.12原告未履行交付或者给付义务导致的。161.13原告承担的其他义务未履行导致的。161.14按照约定，原告应当首先履行义务而尚未履行的。161.15原告的其他行为。第162条【反诉】162.1当案情具有可以提出反诉的事由，通过反诉可以减轻或者抵消本诉的违约责任时，被告可以提出反诉。162.2反诉依据的事实和理由可以是以下情由：162.2.1原告技术成果未交付、未按时交付、交付的技术成果不符合约定的；162.2.2原告具有其他合同义务的违约行为，并与被告受到的损失或者因此发生的违约行为具有因果关系，导致被告可能因此承担违约责任的；162.2.3由于原告的行为导致诉争合同被无效、撤销、变更或解除，被告因此受到损害的；162.2.4其他理由，参见本章其他部分。第163条【违约金或者赔偿损失抗辩】163.1律师应当审查原告主张的违约金或者赔偿请求是否符合约定，请求形式是否符合法律规定。主张不符合约定或法定形式的，应当提出异议。163.2合同没有约定的，该主张是否符合法律、法规或司法解释的规定。163.3应当注意的是，纠纷涉及的技术信息或者经营信息可能仅仅为合同约定的技术成果的一部分。在此情况下，应当充分考虑该技术信息或者经营信息在约定技术成果中的占比，按照该占比确定赔偿数额。第八章商业秘密侵权诉讼法律业务第一节侵权诉讼的要点第164条【侵犯商业秘密的行为种类】164.1《反不正当竞争法》列举的侵犯商业秘密的行为有：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。（4）第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。164.2侵犯他人商业秘密的行为，可能是上述违法获取行为、违法披露行为、违法使用行为、违法允许他人使用行为中的一种，也可能是其中的两种或两种以上。第165条【不正当手段获取】165.1获取他人商业秘密的不正当手段包括盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段。所谓其他不正当手段除了前述三种手段之外的，其他没有法律依据和/或合同依据的手段，如骗取、抢夺、商业间谍等均属于不正当手段。165.2以不正当手段获取他人商业秘密的行为本身就构成侵权，而不论行为人获取他人的商业秘密后是否披露或者使用。这种侵权行为的显著特点是其手段的不正当性。这种行为使权利人的商业秘密处于危险之中。165.3行为主体可以是单位也可以是员工，可以是单位内部员工，也可以是外部人员，还可以是内、外人员的共同行为。第166条【保密约定和保密要求】166.1保密约定和保密要求，使知悉他人商业秘密的义务人产生保守他人商业秘密的义务，同时还构成商业秘密构成要件中的保密措施。166.1.1保密约定是指权利人与义务人之间关于保守商业秘密的约定。166.1.2保密要求是指权利人单方要求义务人保守商业秘密的要求。166.1.3保密约定和保密要求的相对人可以是与权利人有业务关系的单位和个人，也可以是权利人的员工。与权利人有业务关系的单位和个人包括但不限于：（1）与权利人生产经营活动有直接业务关系的单位和个人，如供货商、代理商、加工商、银行、技术服务提供商等；（2）为权利人提供某种服务的外部人员，如经营顾问、律师、注册会计师等；（3）商业秘密的被许可方；（4）权利人以商业秘密作为投资的合作伙伴。166.2保密义务的产生可以来源于保密约定或权利人的保密要求，也可以来源于法定的保密义务。第167条【违法披露他人的商业秘密】167.1违法披露获取的商业秘密是指侵权人违反保密义务,将权利人的商业秘密向他人公开，包括：（1）告知特定的第三人，使商业秘密为该特定第三人知悉。无论该第三人是否继续向其他人披露，是否使用了权利人的商业秘密，都不影响披露人侵权的构成。（2）向特定的部分人披露，指侵权人在私下场合谈论他人的商业秘密，或在特定人员参加的会议上披露他人的商业秘密。其结果虽未达到使他人的商业秘密为社会公众所知悉的程度，但已难以控制其继续扩散和为他人所使用。（3）向社会公开，指侵权人通过信息媒体如报纸、杂志、广播、电视等向社会传播，或在公众场所将商业秘密公之于众。这种公开的后果破坏了商业秘密的秘密性，使其进入公知领域。167.2保密义务的产生可以来源于保密约定或权利人的保密要求，也可以来源于法定的保密义务。第168条【违法使用或许可他人使用】168.1违法使用或许可他人使用商业秘密的行为，包括：（1）违法获取他人商业秘密后，自己使用；（2）违法获取他人商业秘密后，允许他人使用；（3）合法获取他人商业秘密后，未经授权自行使用或者超出权利人许可的范围使用；（4）合法获取他人商业秘密后，未经权利人授权，许可他人使用。168.2侵权人将获取的商业秘密提供给他人使用，不论是有偿还是无偿，均不影响侵权的构成。168.3违法使用或许可他人使用商业秘密的具体方式，包括但不限于将他人的商业秘密直接用于生产经营活动，如用于生产产品、制订销售计划、进行经营管理等；将他人的商业秘密间接用于生产经营目的，如用于员工培训，在他人商业秘密基础上研发新的产品、制定新的营销策略等。第169条【第三人侵权】169.1第三人虽未直接从权利人处获取商业秘密，但如果明知或者应知他人侵犯商业秘密，而从该侵权人处获取、披露或者使用商业秘密，视为侵犯商业秘密。169.2第三人构成侵权，在主观上以明知或应知为前提。169.3第三人侵权一般为共同侵权行为。第170条【证明侵权行为的基本证据】170.1证明侵权行为的证据是指证明被告非法获取、披露、使用权利人商业秘密行为的证据。170.2“接触加相似”原则，在民事诉讼中原告要证明被告占有、披露、使用的商业信息是来源于原告的商业秘密，通常采用“接触+相似-合法来源”的证明法初步证明，被告占有、披露、使用的商业信息系来源于原告的商业秘密，且具有同一性。即：（1）证明被告曾经接触过原告的商业秘密，例如被告曾是原告商业秘密的开发者、资料保管者、原告商业秘密的被许可使用者；或者被告有条件或有机会接触原告的商业秘密，例如被告曾是原告单位的技术管理人员、被告曾参观原告的生产线等；（2）被告拥有的商业信息与原告的商业秘密相同或者近似。170.3如果被告商业信息的载体或使用该商业信息所产生的成果（如产品、后续开展的软件）本身，就可证明该商业信息是原告的商业秘密（比如图纸有原告的印章，内容中有原告特有的标记、水印等），则不必证明被告接触或可能接触了原告的商业秘密。第171条【赔偿依据和基本证据】171.1侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条第1款。171.2可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额：（1）权利人因被侵权所受到的损失，可以根据权利人的产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件产品的合理利润所得之积，可以视为权利人因被侵权所受到的损失。（2）侵权人因侵权所获得的利益，可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。（3）原告应当提供相关的证据，如原、被告双方的年产量、利润率、侵权前后损失情况对比、双方的年报表以及纳税情况。171.3按照许可使用费合理倍数计算。被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有许可使用费可以参照的，根据商业秘密的具体内容，侵权人侵权的性质和情节，许可使用费的数额，该商业秘密许可的性质、范围、时间等因素，参照该商业秘密许可使用费的1—3倍合理确定赔偿数额。原告应提供可供参照的许可合同、许可使用费的支付凭证等证据。171.4没有许可使用费可以参照或者许可使用费明显不合理的，可以根据商业秘密的具体内容、侵权人侵权的性质和情节等因素，参照《中华人民共和国专利法》的规定，在人民币1万元以上、100万元以下确定赔偿数额。171.5因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条第2款。原告应提供研制、开发该商业秘密的费用、该商业秘密价值的评估报告等证据。第172条【确定商业秘密点】172.1无论是技术信息还是经营信息，作为权利人主张权利时，都应当明确指出商业秘密的“秘密点”，即区别于公知信息的具体的信息内容，而不能笼统地说某项技术或者某份资料是商业秘密，也不能说某项产品是商业秘密，商业秘密是指信息，产品可能构成商业秘密的载体，但其本身并非商业秘密。172.2商业秘密的秘密点可能是完整信息中的某一项或某几项局部信息，如产品的装配公差、某一关键零部件的加工方法；也可能是已知信息的组合,即完整信息中的所有局部信息单独来看，都不具有秘密性，而其秘密点恰恰在于这些已知信息的组合，如用已知的产品部件装配出新的产品。172.3特别提示：能否证明商业秘密的秘密点是决定原告是否胜诉的关键，如果不能举证证明秘密点，可以考虑选择“合同之诉”（违反保密协议）、“侵犯著作权”（如果诉称的商业秘密构成版权）、“不正当竞争”等案由。第173条【临时措施与保全】173.1在涉及知识产权诉讼的法律和司法解释中，专利、商标和著作权诉讼，均规定了诉前禁令的临时措施。但因商业秘密本身的不确定性，在有关反不正当竞争（包括商业秘密）的法律和司法解释中，没有临时措施的内容。173.2有关证据保全与财产保全，请参照本指引第六章。第二节作为原告代理人第174条【分析事实和采取补救措施】对基本的案件事实进行分析，包括审查基本的证据，确定商业秘密是否成立，侵权行为是否构成。同时就技术秘密泄密，具备专利申请条件的，建议原告及时进行专利申请或及时采取其他补救措施，避免损失的进一步扩大。具体参见本指引第六章。第175条【分析选择违约之诉还是侵权之诉】被告的行为构成违约与侵权的竞合，应从举证的难易、管辖、赔偿数额等方面综合分析，确定选择违约之诉或侵权之诉。第176条【确定诉讼请求】在分析案情、掌握证据的前提下，具体提出以下诉讼请求：176.1停止侵害，包括：（1）要求被告停止披露商业秘密；（2）要求被告停止使用商业秘密；（3）要求侵权人停止其他侵权行为；（4）要求侵权人将载有商业秘密的载体返还或销毁。176.2赔偿损失。176.3根据个案的具体情况，还可以考虑请求：消除影响，排除妨碍。第177条【原告资格审查】177.1商业秘密自主研发取得的权利人可以提起诉讼。177.2商业秘密独占使用许可合同的被许可人可以单独提起诉讼。排他使用许可合同的被许可人和所有人可以共同提起诉讼，或者在所有人不起诉的情况下，自行提起诉讼。普通使用许可合同的被许可人可以和所有人共同提起诉讼，或者经所有人书面授权，单独提起诉讼。第178条【确定被告】178.1在侵权人为单一主体的情况下，不存在选择确定被告的问题。178.2在非法获得商业秘密和非法使用商业秘密的侵权人不同的情况下，通常将共同侵权人列为共同被告，只有在某种特殊的情况下，才将其中之一列为被告，比如一方下落不明。178.3商业秘密案件多数与员工跳槽有关。负有保密义务的员工，受聘于与原单位有竞争关系的企业，或设立新的企业，将原企业的商业秘密为新企业所用。员工和该新企业可能构成共同侵权。确定被告可考虑以下方案：（1）将员工与其所在新企业列为共同被告。能更好地获得赔偿并能够比较彻底地解决问题，某些案件还可以选择管辖法院。（2）仅将员工列为被告。在新企业尚未掌握原告的商业秘密时，可以采取该方案。因制止员工侵权即可达到制止新企业侵权的目的。（3）仅将侵权企业列为被告。在员工愿为原告提供证据，但不愿作为被告被追究时，可以采取该方案。第179条【原告商业秘密构成审查】根据商业秘密的构成要件，审查原告主张的商业秘密是否具备法定的构成要件。如果构成商业秘密，还应确定商业秘密点。如果商业秘密点还不能准确地确定，则应确定一个较宽的范围，以便在后续的诉讼中有回旋的余地。参见本章第一节。第180条【确定损害赔偿】根据损害赔偿的几种计算方法，选择一种对原告最有利的方法，确定具体的赔偿数额。参见本指引第六章。第181条【明确管辖地及管辖部门】181.1管辖地：根据个案的具体情况，选择在被告所在地或侵权行为地进行起诉，侵权行为地包括行为地、结果地，行为地包括生产行为地和销售地或允诺销售地。参见本指引第六章。181.2管辖部门：在侵权人是权利人员工的时候，劳动仲裁部门可能以“涉及商业秘密侵权纠纷应该由法院管辖”不予受理，法院又以“涉及劳动纠纷”也不予受理，建议:（1）单纯涉及商业秘密纠纷而不涉及其他劳动纠纷的案件，应由法院直接受理；（2）既涉及商业秘密也涉及其他劳动纠纷的案件，应由劳动仲裁部门受理。第182条【考查诉讼时效】知道或者应当知道侵权行为之日起两年内，可主张所有侵权损失，侵权行为处于持续状态且已经超过两年的，只能主张起诉之日前两年内的损失。参见本指引第六章。第183条【原告举证】183.1原告主体适格的证据183.1.1在原告是商业秘密的权利人时，多数情况下提供商业秘密的载体，并在诉状中明确陈述商业秘密如何形成即可，不需要特殊的证据证明自己是商业秘密的所有者。必要时可以辅以商业秘密形成的证据，如开发记录等。但如果商业秘密是委托开发或受让所得，应提供相应的合同。183.1.2在原告是商业秘密的被许可人时，需提供被许可使用的证据，如许可合同、商业秘密权利人的证明等。如果原告是排他许可的被许可人，还应提交商业秘密权利人不起诉或者授权的证据，例如商业秘密权利人的书面说明、原告催促权利人行使诉权而权利人怠于行使的证据。如果原告是普通许可的被许可人，还应提交商业秘密权利人同意其行使诉权的授权。183.2证明商业秘密符合法定构成要件的证据：183.2.1证明采取了保密措施的证据，具有下列证据之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄露的即可最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第11条。：（1）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（2）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（3）在涉密信息的载体上标有保密标志；（4）对于涉密信息采用密码或者代码等；（5）签订保密协议；（6）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（7）确保信息秘密性的其他合理措施。183.2.2证明秘密性，即“不为公众所知悉”的证据。由于“不为公众所知”是一消极事实，被告提出异议的，应由被告举出否定秘密性的证据。183.2.3证明“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的证据。该要件一般无须专门的证据来证明，商业秘密有偿取得的证据、产品销售、原告损失或者被告获利等证据，均可以佐证商业秘密的价值性。实用性按照国际趋势，不应再作为商业秘密构成的要件。183.3证明被告侵权的证据：关于原告和被告信息相似的证明，如果涉及专业知识的，可通过鉴定解决。参见本指引第六章。183.4确定赔偿数额的证据。参见本指引第六章。183.5上述证据，可能存在于被告处或第三人处，应适时向法院申请证据保全。参见本指引第六章。第184条【确定损害赔偿】根据本指引第126条所述损害赔偿的几种计算方法，选择一种对原告最有利的方法，确定具体的赔偿数额。第185条【确定诉讼策略】确定诉讼策略可以考虑以下因素：（1）确定被告；（2）确定案由；（3）确定侵权之诉或违约之诉；（4）确定管辖法院；（5）是否结合刑事程序；（6）是否进行行政投诉；（7）是否需要提出其他申请，如证据保全、财产保全、调查取证、鉴定；（8）提交证据的进度和程度；（9）是否与被告和解或者调解。第三节作为被告的代理人第186条【了解案情与当事人沟通】接受委托后，律师应对案件事实进行整体了解。要求当事人对事实经过作出真实完整的介绍。告知当事人权利义务和诉讼风险，解释诉讼程序。会见后要签订会见笔录，请当事人签字，避免诉讼风险。参见本指引第六章。第187条【原、被告资格审查】审查原告和被告是否适格。如果是必要的共同诉讼，遗漏共同诉讼人的，根据有利于被告的原则，决定是否可以向法院申请追加当事人。第188条【商业秘密权利人审查】188.1审查原告是商业秘密自主研发的权利人还是被许可人。188.2如果原告主张是商业秘密权利人，审查是否可以质疑其权利来源：188.3原告主张商业秘密是自己开发所得，审查其证据能否支持其主张及有无相反内容，被告是否了解相反的事实及持有相反的证据，是否为公知领域的技术或信息等。188.4原告主张商业秘密是委托开发或合作开发所得的，审查其权利归属的约定，是归开发方，还是委托方，还是共同所有。188.5原告主张商业秘密是受让所得的，应审查转让的合同是否有效和是否已履行，其权利是否有瑕疵，必要时还需审查转让方的权利是否有瑕疵。188.6如果原告是商业秘密的被许可者，应审查其是否取得了诉权。第189条【管辖与管辖异议】189.1有关地域管辖与级别管辖。参见本指引第六章。第190条【商业秘密构成抗辩】190.1秘密性抗辩190.1.1具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条。：（1）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（5）该信息从其他公开渠道可以获得；（6）该信息无须付出一定的代价而容易获得。190.1.2被告可以从公开渠道获得的证据，否定其秘密性。通常可以通过以下两种方式进行：（1）由当事人收集相关证据，当事人是最了解诉争信息背景的人，往往掌握了诉争信息是否为公知信息的情况。（2）委托检索机构在公开文献中检索。190.2原告未采取适当保密措施的抗辩比如，权利人未采取保密措施或虽采取了保密措施，但显然不足以保护该信息的秘密性，不足以让他人知道该信息乃秘密信息，同时要特别注意原告证明采取了保密措施的文件是否事后补造。第191条【商业秘密侵权行为抗辩】191.1以合法来源抗辩（1）独立研发或与他人合作研发抗辩；（2）反向工程抗辩，即通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息；（3）从第三方合法取得并支付合理对价抗辩，或称“善意取得”抗辩，且从未收到原告关于不能使用该信息的通知；（4）被告使用的信息来源于公开信息。191.2信息不相同抗辩证明被告的商业信息与原告主张的商业秘密不相同也不构成实质性相似。对此可采用“秘密点对照”的方法分析，即将原告主张的秘密信息中的秘密点与被告使用的信息中的要点进行对照，证明二者不近似更不相同，也可直接申请有关机构进行鉴定。191.3信赖交易抗辩涉及原告对客户名单主张商业秘密时，客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第13条。191.4被告没有可以接触到原告信息的条件与可能性抗辩191.5非明知、应知抗辩当被告是作为第三人侵权被诉时，可以采取证明自己非明知或应知直接侵权人的侵权行为，作为抗辩理由。第192条【损失赔偿抗辩】192.1审查原告主张损失赔偿额的理由和证据，针对损失赔偿与侵权行为的因果关系、损失赔偿数额的计算方式及构成等进行反驳。192.2原告所述销量减少的理由不充分，如销量减少还有其他市场因素等。192.3原告的利润计算方法不正确，如将未使用商业秘密商品的正常利润与因使用商业秘密信息而增加的利润相混淆，或其中还有其他商品销售，或无纳税证明佐证利润的真实性等。192.4损失的计算方式不对，包括多重标准叠加计算。192.5许可使用费不真实，无合同支持，或无付款凭证等。192.6法定赔偿不合理。第四节商业秘密不侵权诉讼第193条【案由】最高人民法院2008年《民事案件案由规定》中，并无“确认不侵犯商业秘密”的案由。但实践中已有此类案例。参照其他知识产权案件确认不侵权诉讼的案由，其案由为“确认不侵犯商业秘密”。第194条【与其他确认不侵权诉讼的不同】商业秘密与其他类知识产权的最大区别是信息的不公开性。确认不侵犯商业秘密案件，在司法实践中也属于尚在探索案件类型，其主要问题是：如何既保护原告的合法权益和投资安全，又防止原告滥用诉权获取他人的商业秘密。第195条【受理条件】最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》对确认不侵犯专利权的案件受理条件作了规定。虽然就商业秘密确认不侵权诉讼案件的受理条件尚无明确统一的规定，但上述关于专利确认不侵权的受理的条件可以比照适用：（1）权利人向他人发出侵犯商业秘密权利的警告；（2）被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权；（3）权利人收到该书面催告之日起1个月内或者自书面催告发出之日起两个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼。第196条【案件性质】最高人民法院的个案批复中，认为“确认不侵犯专利权诉讼属于侵权类纠纷”最高人民法院《关于本田技研工业株式会社与石家庄双环汽车股份有限公司、北京旭阳恒兴经贸有限公司专利纠纷案件指定管辖的通知》（〔2004〕民三他字第4号）。。因此，确认不侵犯商业秘密诉讼属于侵权类纠纷。但学界也有人认为，确认不侵权诉讼应为确认之诉，并且不应归入侵权诉讼。第197条【可否反诉】根据最高人民法院专利侵权案件中个案批复精神同前注释：“涉及同一事实的确认不侵犯专利权诉讼和专利侵权诉讼，是当事人双方依照民事诉讼法为保护自己的权益在纠纷发生过程的不同阶段分别提起的诉讼，均属独立的诉讼，一方当事人提起的确认不侵犯专利权诉讼不因对方当事人另行提起专利侵权诉讼而被吸收。但为了避免就同一事实的案件为不同法院重复审判，人民法院应当依法移送管辖合并审理。”，确认不侵犯专利权案件不能反诉，但在出现双方分别起诉的情况下，应“依法移送管辖合并审理”。因此，确认不侵犯商业秘密案件也不能反诉，但在出现双方分别起诉的情况下，应依法移送管辖合并审理。第198条【地域管辖】由于确认不侵权诉讼被定性为侵权诉讼，其地域管辖为被告所在地或侵权行为地人民法院。但侵权行为并非指权利人发出侵权警告的行为，而是指被权利人所警告的侵权行为，一般为原告所在地。第199条【慎用侵权警告】商业秘密权利人在不能确定他人是否侵犯其商业秘密时，应慎用侵权警告。在发出侵权警告后，如未能及时起诉或者撤回警告，则有可能被警告人在其住所地被起诉确认不侵犯商业秘密，此时即使权利人再提起侵权诉讼，也要移送前一案件的受理法院合并审理，造成宾主易位。第200条【其他参照侵权诉讼】确认不侵犯商业秘密诉讼的实体问题及其他程序问题，除原告和被告的地位互换外，与侵犯商业秘密诉讼并无不同，可参见本章其他各节。_ueditor_page_break_tag_第九章商业秘密行政法律业务第一节行政救济要点第201条【行政救济途径】县级以上工商行政管理部门对侵犯商业秘密行为的行政执法，包括作出行政检查、行政处罚、采取行政强制措施和对赔偿数额进行调解。第202条【行政救济特点】行政救济是以国家公权力制止侵犯商业秘密行为，具有便捷、高效和节俭的特点，但也同时存在对行政处罚不可调解、难以充分赔偿、受司法终审监督等特点。第203条【确定管辖机关】侵犯商业秘密行为，由侵权行为发生地的县级以上工商行政管理机关认定处理：（1）县（区）、市（地、州）工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的案件；（2）省、自治区、直辖市工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的重大、复杂案件；（3）国家工商行政管理总局依职权管辖应当由自己实施行政处罚的案件及全国范围内发生的重大、复杂案件。第204条【管辖争议】204.1对当事人的同一违法行为，两个以上工商行政管理机关都有管辖权的，由最先立案的工商行政管理机关管辖。204.2两个以上工商行政管理机关因管辖权发生争议的，协商解决，协商不成的，由共同上一级工商行政管理机关指定管辖。第205条【案件移送】205.1工商行政管理机关发现所查处的案件不属于自己管辖时，应当将案件移送有管辖权的工商行政管理机关。受移送的工商行政管理机关对管辖权有异议的，应当报请共同上一级工商行政管理机关指定管辖，不得再自行移送。205.2上级工商行政管理机关认为必要时，可以直接查处下级工商行政管理机关管辖的案件，也可以将自己管辖的案件移交下级工商行政管理机关管辖。205.3下级工商行政管理机关认为应当由其管辖的案件属于重大、疑难案件，或者由于特殊原因，难以办理的，可以报请上一级工商行政管理机关确定管辖。205.4跨行政区域的行政处罚案件，共同的上一级工商行政管理机关应当做好协调工作。相关工商行政管理机关应当积极配合异地办案的工商行政管理机关查处案件。205.5工商行政管理机关发现侵犯商业秘密行为涉嫌犯罪的，应当将案件移送公安机关。第二节作为权利人的代理人第206条【申请人主体资格的审查】206.1工商行政管理机关可以依职权发现并查处侵犯商业秘密违法行为，但通常通过受理投诉、申诉、举报方式启动行政救济程序。206.2法律、行政法规和行政规章并未限定投诉、申诉和举报人资格，但要求向工商行政管理机关申请查处侵权行为时，申请人应当提供商业秘密及侵权行为存在的证据。206.3由于工商行政管理机关在查处侵犯商业秘密的违法行为时，需要配合调查、出具保证以及提出赔偿的主体须为商业秘密权利人，所以，投诉、申诉或者举报的申请人最好是权利人或者是经过权利人授权的人。第207条【权利人商业秘密构成的审查】参见本指引第一章。第208条【确定投诉请求】208.1工商行政管理机关查处侵犯商业秘密违法行为，以制止侵权和维护市场秩序为目的，申请人投诉、申诉和举报的请求仅供行政机关参考。208.2行政处罚。在侵犯商业秘密行政救济程序中，申请人可以要求行政机关在认定侵犯商业秘密后责令被申请人停止违法行为，包括但不限于以下两种情况：（1）责令并监督侵权人将存有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还权利人；（2）监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品，但权利人同意收购、销售等其他处理方式的除外。208.3行政罚款。在侵犯商业秘密行政救济程序中，申请人可以要求行政机关在认定侵犯商业秘密后，根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。208.4行政调解。在侵犯商业秘密行政救济程序中，申请人可以要求行政机关就其损害赔偿问题予以调解。208.5强制措施。对被申请人违法披露、使用、允许他人使用商业秘密将给权利人造成不可挽回的损失的，权利人可以要求工商行政管理机关在作出行政处罚前，责令被申请人停止销售使用权利人商业秘密生产的产品。第209条【选择举报方式】向工商行政管理机关投诉、申诉和举报的方式可以是书面方式也可以是口头方式：（1）书面方式有信函、电报、传真、电子邮件、其他等方式；（2）口头方式有电话、口述等方式。第210条【准备举报材料】在经过前述的审查、了解和选择后，律师可以起草投诉、申诉或者举报申请。参见本指引第六章。第211条【提请立案】211.1申请人提请立案后，工商行政管理机关自收到投诉、申诉、举报材料之日起7个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至15个工作日内决定是否立案。211.2对于不予立案的投诉、申诉、举报，经工商行政管理机关负责人批准后，由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人。第212条【配合行政机关调查】212.1申请回避申请人认为工商行政管理机关确定的办案人员与当事人存在直接利害关系的，有权申请回避。212.2如实提供证据工商行政管理机关实施监督检查时，申请人应当如实向工商行政管理机关提供有关证据，并在所提供的材料上签名或者盖章。212.3询问笔录212.3.1工商行政管理机关办案人员询问当事人、利害关系人及证明人，应当制作笔录。212.3.2被询问人有权核对询问笔录，笔录如有差错、遗漏，被询问人有权更正或者补充，涂改部分应当由被询问人签名、盖章或者以其他方式确认。212.3.3经核对无误后，被询问人应当在笔录上逐页签名、盖章或者以其他方式确认，办案人员亦应当在笔录上签名。212.4原始证据212.4.1工商行政管理机关办案人员可以查询、复制与案件有关的协议、账册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料。212.4.2收集、调取与案件有关的原始证据有困难的，可以提取复制件、影印件或者抄录本，证据提供人应当标明“经核对与原件无误”、注明出证日期、证据出处，并签名或者盖章。212.4.3对于视听资料、计算机数据等收集原始载体有困难的证据，可以收集复制件，并注明制作方法、制作时间、制作人等情况。对于声音资料应当附有该声音内容的文字记录。212.5现场检查212.5.1工商行政管理机关办案人员可以对有违法嫌疑的物品或者场所进行检查，并可以采取拍照、录像等方式记录现场情况。212.5.2检查时应当有当事人或者第三人在场，现场检查应制作笔录，载明时间、地点、事件等内容，由办案人员、当事人、第三人签名或者盖章。212.6抽样检查工商行政管理机关可以抽样取证，抽样时应当有当事人在场，办案人员应当制作抽样记录，对样品加贴封条，开具物品清单，由办案人员和当事人在封条和相关记录上签名或者盖章。212.7委托鉴定212.7.1由于商业秘密案件的专业性和复杂性，工商行政管理机关经常采用委托鉴定的方式，对商业秘密是否为公知信息以及被申请人使用的信息与权利人的商业秘密是否一致或者相同进行鉴定。212.7.2受委托的鉴定机构应当具有知识产权鉴定资格或者鉴定条件，鉴定结论应有鉴定人员签名或者盖章，并加盖鉴定机构公章。212.7.3对于工商行政管理机关委托鉴定事项，当事人应当积极配合，并提供相应的资料，对于不利的鉴定结果，当事人可以提出质疑并说明理由。212.8举证责任倒置权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有同一性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。第213条【出具强制措施后果保证】对被申请人违法披露、使用、允许他人使用商业秘密将给权利人造成不可挽回的损失的，权利人要求工商行政管理机关在作出行政处罚前责令被申请人停止销售使用权利人商业秘密生产的产品的，应当出具自愿对强制措施后果承担责任的书面保证。第214条【提出赔偿调解方案】在工商行政管理机关处理侵犯商业秘密违法行为中，权利人可以就自己商业秘密受到侵害而造成的损失，要求工商行政管理机关就赔偿数额进行调解，工商行政管理机关调解不成的，可以就赔偿数额另行提起诉讼。第215条【监督连续侵权行为】对工商行政管理机关作出行政处罚决定后，律师应当监督侵权人执行处罚决定，对侵权人拒不执行处罚决定，继续实施侵犯权利人商业秘密违法行为的，律师应当收集证据向工商行政管理机关举报，工商行政管理机关将其视为新的违法行为，从重予以处罚。第216条【支持行政机关应诉】被申请人在行政处罚前要求举行听证或者被申请人在处罚之后申请复议或者提起行政诉讼，律师应当建议申请人以第三人身份参加听证、复议或者行政诉讼，以支持工商行政管理机关的执法活动，维护自身的合法权益。第三节作为被申请人的代理人第217条【举报是否存在瑕疵】律师代理侵犯商业秘密行政案件的被申请人，应当考察举报对象是否存在差错，是否存在举报不实的情况；应当考察案件管辖是否存在瑕疵，争取将案件移送有管辖权的行政机关；还应当考察举报人的资格以及证明其商业秘密存在的证据。第218条【确定应对策略】律师代理被申请人，应具体分析案情，选择以下方案：（1）经过判断构成侵权的，应当查找相关法定或酌定减少或免除处罚的法律依据，并就有关赔偿问题与权利人进行协商。（2）经过判断确未构成侵权的，积极收集证据，准备答辩材料，及时向工商行政管理机关陈述意见。第219条【寻找减免处罚依据】被申请人的行为侵犯权利人的商业秘密，律师应当从下列情形中帮助被申请人获得从轻、减轻或者免除行政处罚的结果：（1）主动消除或者减轻违法行为危害后果；（2）寻找被申请人是否有受他人胁迫从事违法行为的事实；（3）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（4）其他依法从轻或者减轻行政处罚的；（5）如果违法行为轻微并及时纠正，尚未造成危害后果的。第220条【书面提出申辩理由】律师根据自身知识和经验判断被申请人是否构成侵权，并应当根据实际情况向工商行政管理机关书面陈述和申辩不侵权或者侵权但可以从轻、减轻以及免除处罚的理由。第221条【协商和解赔偿方案】如果被申请人的行为确已侵犯权利人的商业秘密，律师还应当建议被申请人要求工商行政管理机关主持调解，与权利人协商赔偿方案。第222条【建议被申请人要求听证】由于对侵犯商业秘密违法行为的处罚涉及责令停产停业或者数额较大的罚款，律师应当建议被申请人积极要求听证，争取一次说服行政机关的机会，以获得不侵权或者从轻、减轻或者免除处罚的行政决定。第223条【行政复议和行政诉讼】对于确未构成侵犯他人商业秘密的行为，律师可以根据被申请人提出的事实和理由，积极准备证据，充分论证方案，在接到工商行政管理机关作出的处罚决定后60日内提出行政复议或在3个月内提起行政诉讼。_ueditor_page_break_tag_第十章商业秘密刑事法律业务第一节刑事救济综述第224条【刑事救济】224.1根据《中华人民共和国刑法》第219条的规定，侵犯商业秘密，给权利人造成重大损失的以下行为可以采取刑事救济的途径保护商业秘密：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的；（4）明知或者应知前三项所列的行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。224.2采取刑事救济的途径包括公诉、自诉。224.2.1公诉是指人民检察院对犯罪嫌疑人的犯罪行为向人民法院提起控告，要求法院通过审判确定犯罪事实，惩罚犯罪人的诉讼活动。224.2.2自诉是指被害人及其法定代理人、近亲属为追究被告人的刑事责任，直接向司法机关提起诉讼，并由司法机关直接受理的诉讼活动。224.2.3特别要注意律师介入商业秘密的公诉、自诉，参与诉讼活动的程序的不同。第225条【刑事救济特点】225.1刑罚具有强大的威慑力，刑事救济是保护商业秘密最严厉的手段，对于制裁和预防侵犯商业秘密行为具有重要的作用。225.2要注意个案可能已经涉及或将要涉及的民事诉讼、行政处罚等司法救济方式的衔接和配合。225.3要注意民事诉讼、行政处罚和刑事诉讼在证据规则上的不同。第226条【报案要求】在报案前需要取得以下初步证据：（1）证明是商业秘密权利人的证据；（2）证明商业秘密有效存在的证据，并以书面形式明确其商业秘密的内容、范围和秘密点；（3）证明商业秘密非公知性和被涉嫌侵权技术（产品）具有同一性的证据；（4）证明犯罪嫌疑人接触商业秘密或者获得、使用商业秘密或者合同签订的相对方负有保密义务的证据；（5）至少证明下列情形之一的证据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第73条。，必要时应当出具评估报告：①给商业秘密权利人造成损失在50万元以上的；②因侵犯商业秘密违法所得在50万元以上的；③致使商业秘密权利人破产的；④其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。第227条【确定管辖机关】227.1商业秘密刑事案件可由犯罪行为地、犯罪结果地和犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。227.2犯罪行为地是指侵犯他人商业秘密行为的实施地，包括：（1）采用盗窃等不正当手段获取他人商业秘密，和披露、使用采用以上手段获取的商业秘密的实施地；（2）共犯为他人犯罪行为提供原材料、机械设备等帮助条件的实施地；（3）通过网络传播、披露他人商业秘密的，上传资料的电脑终端所在地为实施地，终端所在地无法查明时，网络服务器所在地为实施地。227.3犯罪结果地是指犯罪行为直接产生的结果的发生地，不能认为权利人有损失，就将其所在地视为犯罪结果地。第228条【确定侵犯商业秘密行为是否同时触犯了其他罪名】228.1盗窃罪《中华人民共和国刑法》第264条。，以窃取方式非法取得他人商业秘密的，如窃取他人存储商业秘密的计算机设备等载体的，同时触犯盗窃罪。228.2非法经营同类营业罪《中华人民共和国刑法》第165条。，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，违法使用单位所有的商业秘密自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，同时触犯非法经营同类营业罪。228.3破坏生产、经营罪《中华人民共和国刑法》第276条。或故意毁坏公私财物罪《中华人民共和国刑法》第275条。，毁坏他人商业秘密载体的，同时触犯破坏生产、经营罪或故意毁坏公私财物罪。228.4间谍罪《中华人民共和国刑法》第110条。、泄露国家秘密罪《中华人民共和国刑法》第111条。、非法获取国家秘密罪《中华人民共和国刑法》第282条。，以窃取、刺探、收买等方法，非法窃取同时核定为国家秘密的商业秘密的，同时触犯间谍罪、泄露国家秘密罪、非法获取国家秘密罪。第229条【其他事项】229.1报案后，权利人应协助公安机关、检察机关收集犯罪构成四要件的相关证据材料，尤其是涉及技术专业性较强的问题，应当予以充分解释和说明。229.2采取有效措施，防止商业秘密被二次披露。第二节作为被害人的代理人第230条【接受委托，办理委托手续】应当在报案、侦查、审查起诉、一审、二审、申诉各阶段分别办理委托手续，也可以一次性签订委托协议，但以分阶段签署授权委托书为宜。第231条【了解案情】应了解权利人主体、犯罪嫌疑人主体、侵犯的商业秘密内容、商业秘密形成的过程、侵权的具体行为方式、主观故意、损害后果是否达到定罪标准。第232条【了解商业秘密内容和范围】232.1了解涉案的商业秘密内容和范围非常重要，关系到整个案件的诉讼方案。因此应注意考虑：（1）律师应要求当事人全面阐述被侵权的技术信息，协助当事人的技术人员对涉案的大量信息进行分析，提炼出符合法律构成要件的商业秘密信息；（2）提交公安部门的商业秘密范围不宜过宽，为了防止当事人在主张权利时二次披露商业秘密，可以逐步地披露和主张其商业秘密。也不宜过窄，使得应有的保护不完整、不全面；（3）有些情况下，当事人并不十分清楚涉嫌侵权人使用、实施技术的具体情况，因此，在制订方案时应当从多角度、多方面加以考虑，准备多套方案；232.2对准备提交公安部门的商业秘密的内容和范围，请当事人最终确认。第233条【了解商业秘密点】233.1涉案的商业秘密信息往往是杂乱、零散、繁多的，要求当事人根据商业秘密的构成突出重点，归纳出可能被侵犯的商业秘密点；233.2商业秘密点的确定，应当具有相对新颖性、先进性，并应当是可以与涉嫌侵权技术信息进行比对的。第234条【商业秘密权利人和商业秘密合法有效证据】商业秘密权利人和商业秘密合法有效的证据主要包括以下几类：（1）权利人主体基本情况资料；（2）商业秘密的载体、具体内容及研发过程等，如载有商业秘密的文件资料、计算机软件、录音录像带、产品、技术资料和图纸、有关部门的技术检索报告、鉴定报告、评审报告等；（3）商业秘密的商业价值，如资金投入凭证、评估报告等；（4）有关保密措施的证据，如采用保密技术措施的计算机软件，权利人的保密措施、保密协议或条款；（5）权利人使用商业秘密的证据等。第235条【犯罪主体证据】235.1犯罪嫌疑人为自然人的，主要证据包括：户口簿、居民身份证、士兵证、军官证、护照或外籍身份证明材料等有效身份证件。235.2犯罪嫌疑人为单位的，主要证据包括：企业法人营业执照、法人工商注册登记证明、非法人单位证明、法人税务登记证明和单位代码证等。235.3证明直接负责的主管人员和其他直接责任人员基本情况的，主要证据包括：有关人员的个人有效身份证件，企业法人营业执照或者其他法律文书上关于法定代表人及其他直接负责的主管人员的记载，职务任命书，单位有关其任职、职责、负责权限的证明材料等。235.4区分单位犯罪还是自然人犯罪十分重要，它涉及确定犯罪嫌疑人、犯罪行为表现形式、损失数额等关键性问题。235.5单位与自然人（不包括单位直接负责的主管人员和其他直接负责人员）共同犯罪的，单位和自然人均应对损失总额负责。第236条【非公知性证据】非公知性成立的证据主要依靠司法鉴定机构作出的鉴定报告意见，同时辅助证据还包括：专家意见、科技部门意见、科技情报查新报告、科技成果鉴定书、生效的认定商业秘密成立的判决书、权利人研发过程资料等。第237条【价值性和实用性证据】237.1商业秘密投入生产、进入市场就可以直接视为具备了实用性和价值性。237.2商业秘密尚未投入生产、销售、使用的，应证明其有现实或者潜在的商业价值，能够为权利人带来竞争优势。第238条【权利人对商业秘密采取保护措施的证据】权利人对商业秘密采取保护措施的证据包括：权利人的保密制度、保密协议书、保密责任书，对商业秘密资料的分密级管理制度、资料的发放制度，门卫岗位职责和管理制度、办公区域管理制度、会客制度、培训制度，电脑密码设置、防盗装置、电子监视装置、对商业秘密资料存放和使用的控制措施，与第三方签订涉及商业秘密信息或可能涉及商业秘密信息的各类合同中约定有保密条款等。第239条【犯罪行为证据】239.1犯罪嫌疑人以不正当手段获取商业秘密的证据：包括盗窃、利诱、贿赂、胁迫、虚假陈述、违反或诱使违反保密义务，或通过电子或其他手段进行间谍活动的证据，接触权利人商业秘密的人通过记忆或其他方式重现或使用权利人的商业秘密的证据。239.2使用非法获取的商业秘密的证据：包括披露以不正当手段获取的商业秘密的证据；使用不正当手段获取商业秘密；许可他人使用以不正当手段获取的商业秘密的证据。239.3滥用合法获取的商业秘密的证据：犯罪嫌疑人虽合法掌握权利人的商业秘密，但负有保密义务，其违反约定或违反权利人有关保密要求非法使用权利人的商业秘密也构成侵犯商业秘密罪。这种情况主要收集犯罪嫌疑人掌握权利人商业秘密的证据，负有保密义务的证据和非法使用的证据。对嫌疑人使用的信息与权利人的秘密信息是否相同或相似难以确定的，应委托鉴定部门进行鉴定。第240条【接触商业秘密的证据】初步证据包括：曾在被害人单位工作并接触商业秘密、参与技术研发、通过商业合作商谈接触商业秘密、通过合同关系接触商业秘密、非法手段获取了商业秘密等证据。第241条【主观过错证据】241.1犯罪嫌疑人知道或应当知道有关信息是商业秘密，自己无权使用或者披露、允许他人使用或者披露而仍然使用披露或者允许他人使用披露。241.2故意采取不正当手段取得商业秘密。第242条【定罪标准证据】242.1权利人的损失应根据不同的侵权情况综合考虑决定，在收集证据时应全面收集以下证据：（1）对商业秘密进行价值评估；（2）商业秘密的开发投入成本、商业秘密的成熟程度、利用周期、是否可以重复使用，商业秘密的使用情况和产品的市场供求情况；（3）商业秘密的市场价值、商业秘密的许可使用情况；（4）权利人因侵权行为导致减少的收入，如特定的客户订单转向嫌疑人，市场销量递减或者增量减少的数额、被迫降价减少的收入等；（5）嫌疑人利用权利人商业秘密获取的收益、嫌疑人转让商业秘密获取的利益。242.2根据实际侵权情况确定计算方式，计算出的被害人损失或侵权人的获利应达到或者超过50万元。第243条【立案的其他材料】由于公安机关可能建议当事人自诉的，报案时尽可能提交以下案件材料：（1）犯罪情节特别严重，损失特别巨大、危害公共利益的证据材料；（2）虽有证据存在，权利人或者代理人因客观原因无法自行收集的具体情况说明。第244条【撰写报案材料和《商业秘密的陈述》】244.1报案材料主要包括：（1）权利人和犯罪嫌疑人的基本情况；（2）《商业秘密的陈述》；（3）犯罪嫌疑人侵犯商业秘密的基本情况；（4）造成权利人的损失和后果等。244.2《商业秘密的陈述》应当包括以下内容：（1）商业秘密形成的时间和过程；（2）商业秘密的内容和范围；（3）商业秘密的研发成本、市场价值、许可使用情况；（4）权利人采取的保密措施；（5）权利人收益和竞争优势等内容。第245条【鉴定】245.1涉及以下内容难以认定的可以协助公安机关委托鉴定机关进行鉴定：（1）权利人主张的商业秘密是否不为公众所知悉；（2）权利人的商业秘密信息与犯罪嫌疑人获取或使用的信息是否具有同一性；（3）涉案商业秘密的价值；（4）权利人的损失。245.2不应对以下法律问题进行鉴定：（1）是否构成商业秘密；（2）嫌疑人的行为是否构成侵犯商业秘密。245.3具有下列情形之一的，应申请鉴定人进行补充鉴定：（1）发现可能影响鉴定结论的新材料的；（2）原鉴定项目有遗漏的；（3）原鉴定文书对鉴定要求答复不完备的。第246条【申请保密和不公开审理】246.1商业秘密案件应当在报案、侦查、审查起诉、一审、二审、申诉各阶段提请司法机关对证据材料及其他材料保密。246.2在审理阶段应当提请法院不公开审理。246.3申请法院在判决书等法律文书中对商业秘密的内容予以省略，避免商业秘密的二次披露。第三节作为刑事自诉人的代理人第247条【自诉的特点】刑事自诉有以下特点：（1）相对于公诉案件具有较强的自主性；（2）被告人可以反诉；（3）自诉人可以与被告人和解、调解，可以撤回起诉；第248条【自诉的适用】以下侵犯商业秘密的刑事案件可以选择自诉方式：（1）被害人有证据证明的轻微商业秘密刑事案件；（2）被害人有证据证明被告人侵犯自己的商业秘密应当依法追究刑事责任，而公安机关或人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。第249条【自诉与公诉的转换】在自诉过程中发现有以下情况的，应移送公安机关立案侦查转为公诉案件：（1）侵犯商业秘密行为严重危害社会秩序和国家利益的；（2）已有证据证明商业秘密存在侵权行为，而自诉人因客观原因无法自行收集的；（3）被告人有可能被判处3年以上有期徒刑刑罚的。第四节作为犯罪嫌疑人、被告人的辩护人第250条【会见】250.1律师接受委托后，应尽快听取当事人的陈述和辩解，了解被害人主张的涉案商业秘密的内容、范围，了解当事人掌握的被控商业信息的内容、范围、来源、形成过程，以及该领域专家的情况。250.2律师接受被告单位委托后，如需会见被告单位负责人而该负责人已被采取刑拘、逮捕等强制措施，应当及时与办案单位或拘留所沟通，依法会见（有的案件可能需要办案单位批准）。第251条【查阅、摘抄、复制案件材料】按照各阶段依法赋予的权利，了解案情，查阅、摘抄、复制与案件有关的文件材料。第252条【申请调查收集证据】律师应申请办案机关调查收集能够证明被告人无罪或者罪轻的证据材料。比如：不构成商业秘密的证据；当事人享有被控商业信息权利的证据；无侵权行为的证据；未达到定罪标准的基本证据等。第253条【提出书面意见】在侦查、审查逮捕、审查起诉各阶段，律师应及时提出不构成犯罪、无社会危险性、不适宜羁押、侦查活动有违法犯罪情形等书面意见。第254条【取得专家支持】对于涉及专业性比较强的商业秘密，应当聘请该领域专家提供帮助，通过专家查找有利的证据，也可以聘请专家参与诉讼活动。第255条【庭前会议准备】庭前会议是庭审的准备程序。在庭前会议中，律师可就下列问题向法官提出书面意见：（1）是否对案件管辖有异议；（2）是否申请有关人员回避；（3）是否申请调取在侦查、审查起诉期间，办案机关收集但未随案移送的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料；（4）是否提供新的证据；（5）是否对出庭证人、鉴定人、专家辅助人的名单有异议；（6）是否申请排除非法证据；（7）是否申请不公开审理；（8）与审判相关的其他问题，如提出确定争议焦点建议等。第256条【庭审发问提纲】庭审发问应当侧重查明涉案的经营信息或技术信息是否构成商业秘密，查明被告人是否有被控犯罪行为，被告人是否自愿认罪以及被告人在共同犯罪中所起的作用等。第257条【对鉴定报告的质证】对鉴定报告可考虑从以下方面提出质证意见：（1）鉴定人是否与本案存在利害关系；（2）鉴定人或鉴定机构是否具备相应的鉴定资质；（3）鉴定人是否受到外界的干扰和影响；（4）鉴定所依据材料是否充分或客观；（5）鉴定的设备、方法、过程是否符合技术标准和技术规范要求；（6）鉴定的程序是否合法；（7）鉴定结论与其他证据是否存在矛盾。第258条【申请鉴定人出庭】申请鉴定人、评估人出庭有利于律师充分了解鉴定报告中的专业问题和细节问题，从中找出质证的理由。第259条【申请重新鉴定】对鉴定报告有异议的，鉴定报告具有下列情形之一的，可以申请重新鉴定：（1）鉴定人或鉴定机构不具备相关鉴定资质的；（2）鉴定程序不符合法律规定的；（3）鉴定结论与其他证据有矛盾的；（4）鉴定依据有虚假，或者原鉴定方法有缺陷的；（5）鉴定人应当回避没有回避；（6）同一案件有多个不同鉴定结论的；（7）有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的。第260条【对评估报告的质证】对认定受害人损失数额的司法评估报告，可考虑从以下方面提出质证意见：（1）评估人和评估机构是否与本案存在利害关系；（2）评估机构是否具备相应的资质；（3）评估人是否恪守独立、客观、公正的原则；（4）评估人选择的资产评估基本方法的是否适用于本案；（5）评估报告所依据的法律、行政法规、规章和标准是否有效；（6）评估结论各重要参数的信息来源是否客观，对信息的利用是否恰当；（7）评估结论的分析、比较与测算过程及数据是否正确。第261条【常用的抗辩理由】常用的抗辩理由有以下几类：（1）涉案信息不具备法定条件，不构成商业秘密；（2）被害人对涉案信息无合法权利；（3）涉案信息可以通过公开渠道无须付出一定的代价而容易获得；（4）被告人是通过自行研究或情报分析取得该信息的；（5）被告人是通过反向工程取得该信息的；（6）被告人使用的信息与被害人的秘密信息不相同或者不相似；（7）被告人对使用的信息有合法的使用权，如合法购买、合法接受许可、善意获得；（8）被害人明知被告人使用却一直默许或懈怠行使权利；（9）被告人不知道该信息的来源是非法的，主观上没有侵犯权利人商业秘密的故意；（10）造成的损失没有达到定罪标准；（11）在被告人是个人的情况下，可以根据具体情况以单位犯罪来抗辩；（12）被害人向公安机关提供商业秘密信息内容前接触了被告人的商业秘密信息，而且无法证实在接触被告人的商业秘密前已经成为该商业秘密的合法权利人。第262条【调解】在刑事自诉案件中，可以寻求与自诉人在庭外和解或与自诉人达成调解协议。_ueditor_page_break_tag_第十一章附则第263条【依据效力】本操作指引根据2014年9月30日以前发布的法律、法规及司法解释规定，并结合司法实践和律师实务编写。律师办理具体业务还应当充分注意个案事实、各省市法规以及新颁布的法律、法规和司法解释处理。第264条【指引效力】本操作指引不具有强制性，仅供律师办理商业秘密法律业务时作为参考。（本操作指引是在2010年原稿的基础上，由中华全国律师协会知识产权委员会与北京市律师协会竞争与反垄断法律事务专业委员会共同完成。原稿执笔人：张黎、张凤书、丹平原、李为、马东晓、卢祖宁；修订版执笔人：张黎、刘玥、王韵、张凤书、姚克枫、刘冀湘、甄庆贵、张耀；审稿人：李雪宇、魏士廪）责任编辑：ＬＩ
发表时间：2017-11-16 11:31:26
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中华全国律师协会律师承办海商海事案件业务操作指引（修订版）
特别说明，本书所收录的律师业务指引仅仅是对律师执业活动的参考和提示，不能以此作为判定律师执业是否尽职合规的依据，更不能作为追究律师责任的依据。详见《中华全国律师协会律师业务操作指引③》2015年10月出版目录第一章总则第二章接受委托第三章律师代理海商海事诉讼案件的一般事项第一节诉前准备第二节调查取证第三节起诉和应诉第四节一审庭审第五节二审庭审第六节再审庭审第七节和解、调解第四章律师代理具体类型的海商海事诉讼案件第一节海上货物运输案件第二节沿海、内河水路货物运输案件第三节海上保险合同案件第四节船舶碰撞案件第五节海上人身伤亡案件第六节船舶油污及海上设备海洋污染案件第七节海事赔偿责任限制基金案件第八节其他海商海事诉讼特别程序案件第五章律师代理海商海事仲裁案件第六章律师代理海商海事执行案件第七章附则第一章总则第1条为了指导律师从事海商海事法律服务业务，规范和指导律师办理海商海事案件的执业行为，根据中华人民共和国有关法律法规，遵循国家司法行政机关和中华全国律师协会制定的律师执业规则，制定本指引。第2条律师承办海商海事案件，应当坚持以事实为根据、以法律为准绳的原则，恪守律师职业道德和执业纪律，维护法律的正确实施。第3条律师承办海商海事案件，应当依据当事人的委托，在委托权限内依法履行代理职责，勤勉尽责、诚实守信、审慎及时、积极维护委托人的合法权益。第4条律师承办海商海事案件，应当保守国家秘密和委托人的商业秘密、个人隐私。第5条律师承办海商海事案件，应当尊重同行，公平竞争，不得在公开场合、传媒或者法庭上谩骂同行或者发表贬低、诋毁、损害同行声誉的言论。第二章接受委托第6条律师承办海商海事案件，由律师事务所统一接受委托，律师事务所应当与委托人签订书面委托合同，明确委托代理事项。律师不得私自接受委托。第7条律师事务所接受委托时，应当审查证明委托人主体资格的有关材料。发现委托人不具备相应的诉讼主体资格时，应向其说明情况进行变更。第8条律师事务所有权依正当理由决定是否接受委托。律师事务所接受委托后，无正当理由不得拒绝代理，但承办律师发现委托事项违法、委托人隐瞒事实或者委托人提出不合理要求，致使律师无法正常履行代理职责的除外。第9条有下列情形之一的，律师事务所不得接受委托：（1）已经接受同一案件中对方当事人或者第三人委托的；（2）已经在一审程序担任一方当事人的代理人，对方当事人在二审程序或者再审程序中委托的；（3）具有违反《律师执业避免利益冲突规则》的规定，不能接受委托的其他情形。第10条符合收案条件的，经过律师事务所主任或者主任授权的负责人员同意后，办理委托手续。委托手续包括以下内容：（1）律师事务所与委托人签署委托代理合同一式两份，一份交委托人，一份交承办律师附卷存档；（2）委托人签署授权委托书和律师事务所的风险告知书。第11条律师事务所与委托人签订委托代理合同及与委托人签订授权委托书时，委托权限应注明是一般授权还是全权/特别授权。全权/特别授权的，应当列明具体的委托事项和权限。涉及变更、放弃、承认诉讼请求和进行和解，提起反诉、上诉和再审，转委托，签收法律文书，领取标的物、接收款项和费用等事项的，应当有委托人的特别授权并载明于授权委托书中。第12条律师事务所接受委托后，应当办理收案登记，编号建立卷宗。第13条律师事务所应当指派执业律师承办案件。律师事务所应向委托人介绍指派的律师，并取得委托人的同意。律师事务所应当尽可能满足委托人的指名委托要求。第14条承办律师发生变更时，应当及时告知委托人，委托人同意变更的，应当办理委托变更手续。第15条未经委托人同意，律师事务所不得将案件转委托给其他律师事务所。第16条接受外国当事人委托代理海商海事诉讼案件的，律师应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第264条的规定，审查授权委托书是否经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。接受香港、澳门特区及台湾地区当事人委托的，律师应审查授权委托书是否已履行了相关的证明手续。第17条律师事务所接受委托后，承办律师应当要求委托人提供案件证据材料的复印件、复制件，同时核对原件，并将原件及时交还委托人妥善保管；收取原件的，要制作证据原件清单，由委托人、律师签字附卷。第18条律师在承办海商海事案件过程中，应当注意材料的收集、整理和妥善保管。在委托事项结束时，应作出结案报告或者其他结案文书，依照司法部《律师业务档案立卷归档办法》整理案卷归档。第三章律师代理海商海事诉讼案件的一般事项第一节诉前准备第19条接受委托后，律师应当仔细审阅委托人提供的案件证据材料，并分析以下问题：（1）案件的基本事实和争议事项；（2）与案件有关的法律法规、司法解释和相关案例；（3）案件的管辖权；（4）案件的法律适用；（5）案件的诉讼时效；（6）当事人的各项权利和义务；（7）可行的诉讼请求或者答辩要点；（8）是否起诉或者反诉；（9）是否需要采取海事请求保全和海事证据保全措施；（10）需要收集的证据材料等。第20条律师审查案件的管辖权主要从以下方面进行分析：（1）是否属于海事法院受理范围；（2）有无协议管辖条款及其效力；（3）有无书面仲裁条款或者仲裁协议及其效力；（4）提单有无并入条款及其效力等。第21条律师审查案件的法律适用主要从以下方面进行分析：(1)案件是合同纠纷、侵权纠纷还是其他海商海事纠纷；(2)有无法律适用条款以及该条款是否违反我国法律的强制性规定；(3)是否应适用与案件事实有密切联系的国家或者地区的法律等。第22条律师审查案件的诉讼时效应注意海商法规定的不同案由的时效期间和时效中止、中断的情形。第23条律师应当围绕第19条所列问题向委托人提供初步的法律意见。在论述法律意见时，应紧密结合法律法规分析利弊，做到有理有据、全面客观，并建议需要采取的措施。第24条被告律师经审查认为法院管辖不当时，应当告知国内委托人可以在接到法院应诉通知书之日起15日内，国外委托人在接到法院应诉通知书之日起30日内，以书面形式向法院提出管辖权异议。第25条律师应当向委托人说明其法律意见仅供委托人参考，律师不应就案件处理的前景或者结果作出任何承诺或者保证。第26条原告律师应当建议委托人调查对方当事人的资信和财产状况，并和委托人讨论是否有必要向法院申请海事请求保全、其他财产保全、海事证据保全以及海事强制令等措施。第二节调查取证第27条律师应当根据案件需要协助委托人依法调查、收集证据材料。第28条律师应当注意，以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。第29条律师调查取证应当取得证据的原物、原件，或者经过公证与原物、原件核对无误的复制品，并明确其来源。第30条律师向证人调查取证应取得证人的书面证言。证人证言应当载明证人的身份、与本案当事人的关系、所要证明的事实。证人应在证言的结尾特别载明其已知晓伪证的法律责任，并保证证言中的陈述属实。证人证言应附上证人的身份证明材料，由证人签名、盖章或者按指纹确认。如证人为外籍人士，还应当为其办理证明身份及签名真实性的相关公证、认证手续。有关单位出具的证明材料，应由该单位加盖单位印章。第31条律师调查、收集与本案有关的材料，可以制作调查笔录。调查笔录应当载明调查人、被调查人、被调查人与本案当事人的关系、调查时间、调查地点、调查内容、记录人等基本情况。调查笔录制作完毕后，应交由被调查人阅读或者向其宣读，并由调查人、被调查人、记录人签名、盖章或者按指纹确认。被调查人应在签署调查笔录的同时，特别载明笔录内容与本人的陈述一致。调查笔录应附由被调查人签名及按指纹确认的身份证明材料复印件。第32条委托人和律师因客观原因无法自行收集的证据，律师应建议委托人在举证期限届满前7日，以书面形式申请法院调查取证。第33条在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，律师应当及时建议委托人向法院或者公证机关申请海事证据保全。第34条需要勘验、鉴定物证或者现场的，律师应当及时建议委托人聘请有资质的专业检验人员、专家辅助人、鉴定机构，或者在举证期限内向法院申请进行勘验、鉴定。第35条确有困难无法在法院指定的举证期限内取得有关证据的，律师应代委托人在举证期限届满前向法院提出延期举证的书面申请。第36条律师对调查、收集的证据应重点从以下几个方面进行审查：（1）证据的来源；（2）证据的内容和形式；（3）证据所要证明的事实和本案的关联性；（4）证据是否能相互印证；（5）证据的合法性和真实性等。第三节起诉和应诉第37条原告律师应当以事实为依据、以法律为准绳，代为起草起诉状并在诉讼时效期间内向法院提起诉讼。对于已过诉讼时效的案件，如果委托人要求向法院提起诉讼，律师应当向委托人进行特别说明，告知可能的法律后果，并将该事项写入委托合同或者向委托人提供书面说明。律师代为起草的起诉状内容应当经委托人确认。一套完整的起诉材料应包括起诉状正本一份、与被告数量相同的副本若干份，表明身份的材料（包括身份证、营业执照、法定代表人身份证明书、授权委托书、组织机构代码证等）。律师或者委托人向法院提交起诉状时，应同时提交支持基本事实和诉讼请求的证据材料。第38条在接到法院的受理案件通知书后，律师应当通知委托人及时交纳诉讼费，并告知相应的法律后果。第39条律师办理涉外海商海事诉讼案件的，应当注意《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》以及最高人民法院《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》中规定的送达程序。第40条被告律师应根据委托人提供的材料以及案件需要，到法院查阅并复制案卷材料，并重点审查以下事项：（1）原告的起诉是否符合法律规定的受理条件；（2）受案法院是否具有管辖权；（3）起诉时是否已经超过诉讼时效期间等。第41条被告律师经初步审查，认为案件不属于受诉法院管辖的，应及时告知被告可以在法院指定的答辩期间内提出书面管辖权异议。一旦提出管辖权异议，就不应再就任何实体问题进行答辩。未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，除非违反级别管辖和专属管辖。第42条被告律师应认真分析案情、调取证据，做好答辩准备，并代为起草答辩状，针对原告的诉讼请求、事实和理由，陈述答辩的事实，提出明确的答辩主张并阐明相应的理由和法律依据。如有必要，还应随答辩状提交支持答辩理由的相关证据。答辩状应当在被告收到起诉状副本后规定的时间内向法院提交。如需延期，应在规定期间内向法院提交书面延期答辩申请。第43条律师应当提醒委托人及时申请证人出庭，并在征得委托人同意后，在举证期限届满10日前对己方拟出庭的证人、鉴定人以及专家向法院申请出庭。对于己方确有困难不能出庭的证人、鉴定人以及专家等，应在举证期限届满10日前向法院申请免予出庭。第四节一审庭审第44条律师调查、收集的证据应在法院指定的举证期限内提交法院。律师在质证前向法院提交证据的，一般可提交复印件，但当庭质证时应当出示证据原件供对方当事人及法庭核对。法院收取证据原件时，律师应要求承办法官或者书记员进行签收并出具收据。第45条律师应当对委托人拟提交法院的证据进行审查，并对该证据进行整理归类和编制证据目录。证据目录应写明证据形式、证据来源、证据页数、证据内容以及所要证明的事实。第46条对于法院许可出庭的己方证人、鉴定人以及专家，律师应提前通知他们携带身份证明和其他必要的文件、材料准时到庭，并告知出庭应注意的事项。第47条律师应全面认真地研究对方当事人提交的证据，并围绕以下几个方面提出质证意见：（1）是否已过举证期限；（2）是否有原件、原物核对；（3）在境外形成的证据是否依法办理了相应的公证认证手续；（4）证据是否真实可信；（5）证据是否和本案有关联；（6）证据的来源是否合法；（7）是否和本案其他证据相互矛盾或者不一致；（8）证据的证明力；（9）证据的充分性等。第48条需要调查、收集反驳证据的，律师应向法院提出提交反驳证据的书面申请。第49条开庭前，律师应征求委托人是否对合议庭组成人员及书记员提出回避申请以及有无提出回避申请的理由。第50条律师接到开庭通知书后应当按时出庭，如有正当理由不能出庭的，应当及时与法院联系，申请延期开庭。第51条律师应当根据有关案件材料做好开庭准备，准备法庭陈述和向证人发问的提纲等。第52条律师出庭参加诉讼或者仲裁，必须按规定出示律师执业证，提交与授权委托书和与执业证一致的律师事务所指派函或者出庭函。第53条法庭在核对当事人身份时，律师有权对对方当事人及其代理人的身份提出异议。第54条法庭调查开始后，原告律师应陈述起诉事实，讲明具体诉讼请求和理由；被告律师应陈述反驳事实和理由，提起反诉的，讲明具体请求和理由。第55条律师认为法庭归纳的争议焦点有遗漏或者错误时，应及时提出修改和补充意见。第56条在法庭调查过程中，律师应当认真记录，做好向其他当事人、证人、鉴定人发问的准备，完善开庭前准备的各项提纲。第57条律师应当充分重视对鉴定人和鉴定意见的质证。律师应从以下方面进行审查：（1）鉴定机构和鉴定人的资格；（2）鉴定人与双方当事人的关系；（3）鉴定的依据和材料；（4）鉴定的设备和方法；（5）鉴定意见是否具有科学性和明确性；（6）鉴定的程序等。律师应对该鉴定意见发表看法，对鉴定意见有异议的，应当要求鉴定人出庭作证。认为鉴定意见不能成立或者不完整的，可以申请重新鉴定或者补充鉴定。第58条在法庭辩论过程中，律师发现案件某些事实未查清的，可以申请恢复法庭调查。第59条在庭审过程中，发现审判程序违法，律师应当指出，并要求立即纠正，以维护委托人的诉讼权利。第60条休庭后，律师应当认真阅读庭审笔录，如有遗漏或者差错，应当申请补正。第61条休庭后，律师应按法庭要求及时提交代理词。第五节二审庭审第62条律师接受二审当事人的委托后，应当及时研究一审案卷材料，并重点审查以下内容：（1）一审认定事实是否清楚、完整，有无前后矛盾，有无错误；（2）一审证据是否充分、确凿，有无未经质证的证据作为判决、裁定的依据；有无不该采信的证据被采信、该采信的却没有采信的情形；证据相互之间有无矛盾；（3）一审认定的事实与判决、裁定的结果是否具备必然的逻辑联系；（4）一审适用法律是否得当，适用的法律条文与案件性质、主要事实是否一致，有无适用已经废止的行政法规、地方性法规及司法解释；（5）一审有无影响案件正确判决的程序违法情况等。律师应围绕上述审查内容向委托人提供法律意见。一审败诉或者诉讼请求未得到支持的，还应及时给予是否提出上诉的建议。第63条律师接受委托后，应当代为起草上诉状或者上诉答辩状，并在法院规定的期间内提交法院。上诉方律师应告知委托人按照法院的要求，及时交纳上诉费用及相应的法律后果。第64条律师代理简易程序案件的二审程序时需注意，根据最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》，当庭审判的案件，当事人在指定期间内领取裁判文书之日即为送达之日；定期宣判的案件，定期宣判之日即为送达之日。第65条律师应当根据一审情况，及时做好证据补救工作，尽量收集并提交支持本方主张的新证据。第六节再审庭审第66条律师接受再审当事人的委托后，应当及时研究案卷材料，对于已经生效的判决、裁定，律师应着重审查以下内容：（1）是否有新的证据、足以推翻原判决、裁定；（2）原判决、裁定认定基本事实的证据是否缺乏；认定事实的主要证据是否存在伪造，是否未经质证，是否曾就案件主要证据向法院提交书面调查申请，而法院未调查；（3）原判决、裁定适用法律是否正确；（4）审判人员在审理案件时是否应当回避而没有回避、贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判；（5）是否违法剥夺当事人辩论权利；（6）是否存在《中华人民共和国民事诉讼法》第200条规定的其他再审情形。第67条对于已经发生法律效力的调解书，律师应着重审查是否有证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律。第68条律师接受委托后，可以代为起草再审申请书或者再审答辩状。再审申请方律师应当注意，再审申请一般应在判决、裁定、调解发生法律效力后6个月内向原审法院或者上一级法院提出；存在《中华人民共和国民事诉讼法》第200条第（一）项、第（三）项、第（十二）项、第（十三）项规定的再审事由时，应在委托人知道或者应当知道之日起6个月内提出。第69条再审申请方律师在向法院提出再审申请的同时应向法院提出请求中止原判决、裁定或者调解执行的书面请求。第七节和解、调解第70条律师可以在诉前、一审、二审以及再审过程中向委托人提出和解的建议和方案，并说明理由。第71条律师在向委托人提出和解的建议和方案时，应考虑以下几个方面的事项：（1）双方当事人证据、主张的强弱；（2）案件胜败的前景判断；（3）诉讼成本；（4）案件对委托人利益的其他影响等。第72条律师应当在代理权限内参与调解、和解。未经特别和明确授权的，不能对委托人的实体权利进行处分。_ueditor_page_break_tag_第四章律师代理具体类型的海商海事诉讼案件第一节海上货物运输案件第73条律师接受海上货物运输纠纷当事人的委托后，应审查案件的类型，并确定不同的具体案由：（1）货损货差纠纷；（2）无单放货纠纷；（3）倒签或者预借提单纠纷；（4）迟延交付纠纷；（5）运输费用及与货物运输有关的其他费用纠纷；（6）航次租船合同纠纷；（7）多式联运合同纠纷；（8）其他货运纠纷。第74条律师在审查确定海上货物运输纠纷案件的案由时还应明确：（1）本案是合同纠纷还是侵权纠纷，或者合同与侵权竞合；（2）本案是国内水路货物运输纠纷还是国际海上货物运输纠纷。第75条律师在处理海上货物运输货损货差纠纷案件时应注意收集整理以下证据：（1）提单、运单或者其他运输单证；（2）货损货差的证明、估损鉴定书、理货报告、现场检验报告；（3）发票、海关报关单、买卖合同等有关货物价值的证明；（4）涉案运费金额证明、交纳货物保险费的证明；（5）相关航海日志记录、气象资料、船舶适航证书、船员适任证书以及适货证书；（6）事故记录、海事声明以及船员证词；（7）货物内容及特性；（8）装货港货物状况、数量、重量及计量方式的证明文件；（9）卸货港的货物状况、数量、质量及计量方式的证明文件等。经委托人同意，律师应争取和鉴定人员、公证员、检验师一起在第一时间赴事故现场调查取证。第76条律师处理海上货物运输货损货差纠纷案件时，应对下列问题进行审查：（1）是否已过诉讼时效；（2）查明主要法律关系，确定托运人、承运人、收货人、提单持有人；（3）查明货损货差的原因，并判断是否属于承运人法定的免责事项；（4）货损货差是否发生在承运人的责任期间内；（5）提单、运单或者其他类似运输单证是否有关于货损货差的批注及其效力；（6）开航前和开航当时承运人是否谨慎处理使船舶适航、货舱适货；（7）承运人有无管货过失；（8）是否存在不合理绕航；（9）承运人过失和货损货差之间是否有因果关系；（10）承运人是否可以享受责任限制等。律师处理海上货物运输散货货差纠纷时，还应特别考虑货物的自然特性、计重方法的不同以及计量行业规范所允许的合理误差。第77条律师处理海上货物运输无单放货纠纷案件应注意收集整理以下证据：（1）提单；（2）货物交付的证明；（3）载货集装箱的动态；（4）卸货港货物交付的相关法律规定、海关或者港口的管理规范等证明文件；（5）发票、海关报关单、买卖合同等有关货物价值的证明；（6）托运人、承运人关于货物交付方面的往来文件；（7）托运人、收货人关于提取货物和支付货款方面的往来文件；（8）货款损失的证明等。律师应确认涉案货物运输提单的真实性、全套正本提单的持有人及提单流转的事实情况。第78条律师处理海上货物运输无单放货纠纷案件时，应对下列问题进行审查：（1）是否已过诉讼时效；（2）原告是否享有诉权；（3）原告、被告及其他诉讼当事人之间的法律关系；（4）被告是否为承运人，或者虽非承运人，但其对原告的损失应承担过错责任；（5）被告是否为实际承运人，是否签发提单，是否参与无单放货；（6）被告如果是无船承运人，应注意其是否已经在交通部进行提单登记并交纳保证金或者向交通部批准的保险机构投保无船承运业务保证金责任保险；（7）涉案提单是否为记名提单，提单是否约定管辖以及法律适用，记名提单的托运人是否要求中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人；（8）原告是否同意或者认可无单放货行为；（9）原告是否与无正本提单提取货物的人就货款支付达成协议；（10）无单放货发生地有无到港货物必须交付当地海关或者港口当局的强制性法律规定；（11）涉案货款是否已经外汇核销，如果已经核销，是否属于滚动核销或者批次核销等。第79条律师处理倒签或者预借提单纠纷案件应注意收集整理以下证据：（1）涉案提单、信用证、装箱单、买卖合同；（2）大副收据、装货时间记录、理货单、装货计划、积载图等装货文件；（3）有关货物价值的证明；（4）处理货物的证明等。律师应建议委托人向有资质的价格认证机构取得处理货物时市场价格的鉴定报告。第80条律师处理倒签或者预借提单纠纷案件，应对下列问题进行审查：（1）是否已过诉讼时效；（2）本案是合同之诉还是侵权之诉；（3）涉案提单是否存在倒签或者预借的事实；（4）原告是否采取了措施尽量避免或者减少货物损失；（5）货物的处理价格是否合理；（6）诉争的货物损失是否和倒签、预借提单之间存在因果关系等。第81条律师处理海上货物运输合同迟延交付纠纷案件应注意收集以下证据：（1）提单、托运单、运输合同、运输业务往来函电等文件；（2）实际交付货物的证据；（3）收货人就迟延交付造成的经济损失向承运人提交的任何书面通知；（4）经济损失的证据；市场损失应有应当交付时和实际交付时同类产品的市场价格证明，违约金损失应有转售合同，工厂停工待料损失应有工厂停工前后1—3个月的利润及审计报告；（5）迟延交付原因的证明等。第82条律师处理海上货物运输合同迟延交付纠纷案件时，应对下列问题进行审查：（1）是否已过诉讼时效；（2）是否有原告与承运人就货物运输时间达成的明确约定；（3）迟延交付是否因承运人可免责的事由引起；（4）经济损失是否合理、是否与迟延交付间存在因果关系；（5）承运人是否可以享受责任限制等。第83条律师处理海上货物运输费用及与货物运输有关的其他费用纠纷案件，应注意收集以下证据：（1）和运输有关的合同、托运单、提单、运单、提货单等运输单证；（2）本案已付运输费用及其他相关费用的发票、支付凭证，计算费用的依据等文件；（3）货物交付运输的主体、时间，货物到港的时间，换取提货单的时间等货物运输事实；（4）运价表、运价协议、滞期费率表、费用确认函等有关费用金额的证明；（5）欠付运输费用以及其他相关费用时间的证明等。第84条律师处理海上货物运输费用及与货物运输有关的其他费用纠纷案件，应对下列问题进行审查：（1）是否已过诉讼时效；（2）本案争议标的是海运费、滞箱费还是代理代垫费用或者其他费用；（3）案件的主体是否适格；（4）相关费用的计算标准和方法，以及合理的费用金额；（5）运费是预付还是到付；（6）承运人是否对货物行使留置权等。第85条律师处理航次租船合同纠纷案件应注意收集以下证据：（1）航次租船合同、租船确认书等合同文件；（2）提单、大副收据等运输单证；（3）积载图、装卸事实记录等装卸货文件等。第86条律师处理航次租船合同纠纷案件，应对下列问题进行审查：（1）是否已过诉讼时效；（2）航次租船合同的成立、生效及其主体；（3）航次租船合同的管辖和法律适用；（4）合同内容是否违反法律的强制性规定；（5）滞期费、亏舱费的产生原因和计算等。第87条律师接受海上货运代理纠纷案件当事人的委托后，应注意收集以下证据：（1）委托合同、提单、托运单、订舱单、报关单、核销单、装箱单、进口关税缴款单、进口增值税缴款单、场站收据、发票、对账单等证明海上货运代理关系的书面文件；（2）能够证明合同实际履行或者存在交易习惯的其他文件；（3）与处理海上货运代理事务有关的指示或者汇报的文件往来，包括函件、电子邮件往来等；（4）因一方违反海上货运代理安排造成的损失及金额的证明文件。第88条律师代理海上货运代理纠纷案件，应对以下问题进行审查：（1）当事人之间的法律关系属于代理法律关系、运输法律关系，还是仓储合同法律关系等，根据不同法律关系应分别适用相关法律规定；（2）判断货运代理纠纷是否为与沿海、内河货物运输有关的案件；（3）委托人对货运代理企业处理委托事务的授权范围，以及当事人之间是否就转委托、委托人支付费用与受托人交付单证等事项进行约定；（4）货运代理企业是否以自己的名义签发提单；（5）货运代理企业取得报酬的名义及方式，开具的发票及收费的项目；（6）货运代理企业处理委托事务是否具有过错。第89条律师代理海上货运代理纠纷案件，应注意最高人民法院《关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》第13条规定的海事法院专门管辖。第90条律师代理海上货运代理纠纷，就当事人之间的电子邮件、电子转账等电子数据证据，应当根据实际情况，建议委托人对此类证据进行必要的公证。第91条如果货运代理企业以自己的名义签发提单、海运单或其他运输单证，或者虽然以承运人代理人名义签发提单、海运单或其他运输单证，但不能证明获得了合法授权，律师可以建议委托人要求货运代理企业承担承运人责任。第92条如果货运代理企业未取得无船承运业务经营资格，却以自己的名义签发提单、海运单或者其他运输单证的，律师可以建议委托人向受理纠纷的海事法院提出建议，由法院向交通主管部门提出司法建议，对货代企业作出相应的行政处罚。第93条如果货运代理企业接受未在我国交通主管部门办理提单登记的无船承运业务经营者的委托签发提单，律师可以建议委托人要求货运代理企业和无船承运人对提单项下的损失承担连带责任。第94条如果货运代理企业未尽谨慎义务，与未在我国交通主管部门办理提单登记的无船承运业务经营者订立海上货物运输合同，造成委托人损失的，律师可以建议委托人要求货运代理企业承担赔偿责任。第95条如果委托人未就委托事务支付费用，律师可以建议货运代理企业留置相应的单证。但是除非存在明确的约定，否则，律师应告知货运代理企业不得留置提单、海运单或者其他运输单证等。第二节沿海、内河水路货物运输案件第96条律师接受沿海、内河水路货物运输纠纷案件当事人的委托后，应注意收集以下证据：（1）水路货物运输合同以及证明合同成立或者与合同内容有关的委托书（含转委托书）、信件、数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）；（2）运单或者托运人随附在运单上的单证；（3）收货人签发的收据；涉及集装箱运输的，应收集集装箱箱单以及交接单证；（4）如发生货物损坏、灭失，应收集货运记录或者理货报告，买卖合同、商检报告以及证明损失情况的其他证据；（5）如发生货物迟延交付，应收集有关迟延交付的合同依据和迟延交付事实的证据材料；（6）涉及运费和滞箱费纠纷的，应提供有关运价表、运价协议、确认运费的函电、传真、已付运费发票、提箱单、交箱单、滞箱费计算和付费有关约定等证据；（7）船舶适航和适货的有关证据；（8）承运人准于营运的证明文件（如水路运输许可证、水路运输服务许可证等）；托运人依据法律法规应当交付准予运输的证明文件等。第97条律师代理沿海、内河水路货物运输纠纷案件，应对以下问题进行审查：（1）是否已过诉讼时效，应注意最高人民法院《关于如何确定沿海、内河货物运输赔偿请求权时效期间问题的批复》中一年诉讼时效的特别规定；（2）当事人之间的法律关系，并正确认定托运人、承运人、实际承运人、收货人及各方可能承担的法律责任；（3）事故发生地、船籍港所在地、合同签订地等是在内河干流水域还是支流水域，并正确认定管辖法院；（4）船舶是否适航、适货，以及是否存在承运人免责的事项；（5）当事人之间有无权利义务的特别约定；（6）货物的种类（包括活动物和托运人自备集装箱、货盘或者类似的装运器具）、运输方式以及交接情况，应注意《国内水路货物运输规则》对不同货物种类和运输方式下货物的交接责任等作出的特别规定；（7）对于货损货差案件，应查明货损货差发生的责任期间、承运人是否可以免责、托运人有无过错以及货物的自然属性；（8）对于迟延交付案件，应查明双方有无迟延交付和赔偿损失的约定、迟延交付的原因与损害结果是否存在因果关系以及承运人是否可以免责；（9）对于涉及航次租船运输、集装箱运输或者单元滚装运输的案件，应注意《国内水路货物运输规则》第六、七、八章的特别规定等。第98条律师处理沿海、内河水路货物运输纠纷案件时，应充分考虑总吨不满300吨的船舶、从事中华人民共和国港口之间的运输的船舶以及从事沿海作业船舶依据《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》可能享有的海事赔偿限额的特别规定。第三节海上保险合同案件第99条律师接受海上保险合同纠纷案件当事人的委托后，应注意收集以下证据：（1）保险合同及保险单；（2）权益转让证书和保险赔款支付证明；（3）与保险事故发生的事实及原因相关的证据材料；（4）保险标的损失的证据材料等。第100条律师处理海上保险合同纠纷案件时，应对下列问题进行审查：（1）涉案事故是否属于约定的海上事故，即是否属于约定的海上或者与海上航行有关的发生于内河或者陆上的事故；（2）被保险人是否有可保利益；（3）保险事故是否发生在保险期间；（4）保险责任及除外责任；（5）保险责任事项是否为保险事故发生的近因；（6）是否为足额保险；（7）被保险人是否违反告知义务、保证义务或者施救义务；（8）被保险人是否已经从第三人处得到赔偿等。第101条律师处理海上保险代位求偿纠纷案件时，被保险人已向造成保险事故的第三人提起诉讼的，应当注意保险人是否已向法院申请变更当事人或者请求作为共同原告参加诉讼，并向法院提交已支付保险赔偿的凭证和参加诉讼应当提交的其他文件。第102条律师处理海上保险合同以及相关纠纷案件时，应当正确适用海商法、保险法以及合同法等其他法律规定，通常应首先适用海商法的规定，海商法没有规定的，适用保险法的有关规定，海商法、保险法均没有规定的，适用合同法等其他相关法律的规定。第103条对非因海上事故引起的港口设施及码头等作为保险标的的保险合同纠纷，律师应当正确适用保险法等法律的规定，注意保险法和海商法对投保人如实告知义务的区别，同时注意最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第16条关于保险人行使代位求偿权的诉讼时效起算点的规定。第四节船舶碰撞案件第104条律师接受船舶碰撞案件当事人的委托后，应当迅速了解有关碰撞情况，要求对方及时提供担保。如果对方不能及时或者不提供担保，律师可以在征得委托人同意后，向海事法院申请扣押船舶，并请求法院责令对方提供充分可靠的担保。第105条律师应当收集、整理有关证据，并根据情况在诉讼或者仲裁前向海事法院申请保全船上的证据文件，主要包括：（1）船舶所有权证书、船舶国籍证书、船级证书、船体及轮机适航证书、船舶安全设备证书、吨位证书、船舶抵押登记证书、船员适任证书、最低配员证书等碰撞船舶的主要证书；（2）航海日志、轮机日志、车钟记录、航向记录、海图等碰撞船舶的主要文件；（3）舱单、货物运单或者提单等运输单据及船上往来文件；（4）船舶交通管理系统对碰撞经过的雷达监测记录；（5）海事行政主管机关对碰撞船舶船员的询问笔录以及调查报告等。如有必要，律师可要求委托人组织公司总船长召开案情咨询会议，以了解事故的真实情况和评估事故双方的责任。第106条律师在提起诉讼前，应当协助委托人依法确定适格的被告，并分析利弊，确定案件的管辖法院。第107条律师在处理船舶碰撞纠纷案件时应正确处理本案的法律适用，并注意《中华人民共和国海商法》第八章规定的不适用于内河船舶之间发生的碰撞。对于发生在内河的船舶碰撞纠纷案件，律师还应对下列问题进行审查：（1）当事船舶中是否有海船；（2）当事船舶的营运许可证明文件，如水路运输许可证、水路运输服务许可证等；（3）事故发生的地点是在内河的干流水域还是支流水域（可能涉及不同的管辖法院和法律适用）；（4）当事船舶是否遵守有关内河航道分道通航（含三峡库区）、分边通航、控制河段航行、干支流交汇水域航行的特别规定；（5）当事人船舶是否遵守有关超长、超重、超大货物以及危险品准运特别规定等。第108条接受委托后，律师代为提起诉讼或者答辩时，应当要求委托人如实填写“海事事故调查表”，并告知委托人向法院提交“海事事故调查表”后，除非有新的证据，否则不能推翻其在“海事事故调查表”中的陈述。第109条律师在处理船舶碰撞纠纷案件时，应当充分考虑委托人可能依法享有的海事赔偿责任限制的抗辩权利，并向委托人建议是否设立海事赔偿责任限制基金。第110条律师应当在海事法院规定的证据交换期限前完成举证，包括委托人填写的“海事事故调查表”和有关船舶碰撞的事实材料。完成举证后，律师可以向海事法院申请查阅有关船舶碰撞的事实证据材料。第111条对于船舶碰撞案件中的专门性问题，律师可以向海事法院申请委托鉴定人进行鉴定。在征得委托人的同意后，律师也可以自行委托有资质的相关部门进行鉴定。律师可以向海事法院申请由一至两名具有专门知识的人员出庭，就船舶碰撞案件中的专门性问题进行说明。第112条对于海事法院委托的鉴定部门作出的鉴定意见，律师应充分重视并认真审查，需要重新鉴定的应及时向法院提出申请。第113条律师应当委托由国家授权或者其他具有专业资格的机构或者个人进行船舶检验、估价，以确定船舶的碰撞损失。第五节海上人身伤亡案件第114条律师接受海上人身伤亡案件当事人的委托后，应对下列事项进行审查：（1）索赔主体是否适格，在受害人死亡的情况下，索赔主体是否为合法继承人；（2）被告是否适格；（3）是否超过诉讼时效等。第115条律师应当正确理解和适用法律、法规和司法解释，正确确定海上人身伤亡的索赔诉由、赔偿范围、标准和计算方法，充分考虑最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，结合具体情况考虑根据《中华人民共和国港口间海上旅客运输赔偿责任限额规定》可能享有的赔偿责任限额的权利，特别注意最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》已经被废止。第116条律师应当考虑合同、侵权以及工伤保险等各种法律关系，并同委托人协商、分析利弊，以确定本案中责任人应当承担合同责任、侵权责任还是工伤保险责任。第117条律师可以向海事法院申请委托鉴定人对受害人伤残等级和护理依赖程度进行鉴定。在征得委托人同意后，律师也可以自行委托有关部门进行鉴定。第118条受害方律师可以根据委托人的要求以及民事诉讼法等法律法规规定的有关条件，代其向法院提出先予执行的申请。第六节船舶油污及海上设备海洋污染案件第119条律师接受船舶油污及海上设备海洋污染案件当事人的委托后，应当迅速了解情况，船舶或者海上设备当事人的代理律师应要求委托人及时通知保险人或者船东互保协会，建议委托人及时采取有效措施减少海洋环境污染。第120条律师在接受船舶油污及海上设备海洋污染案件当事人的委托后，应争取在第一时间内提醒委托人做好证据保全工作。船舶或者海上设备当事人的代表律师应当同海事行政主管机关密切联系，了解海事行政主管机关采取的清污活动以及成效，并注意保存相关证据材料。油污受害方律师也应与海事行政主管机关密切配合，及时确定漏油量，提取漏油船舶或者海上设备的油样和泄漏的油样等证据。确定船舶漏油量的证据材料包括大副收据、提单、商检报告、油类记录簿、航海日志、轮机日志、装卸记录、空距报告以及卫星图片等。第121条参与清污行动的单位和个人，在清污时应注意收集下列清污证据材料，并作成索赔报告书：（1）清污的时间、地点、日程记录或者《航海日志》摘录；（2）投入的人力、机具、船只、清污材料的数量、单价和计算方法；（3）组织清污的管理费、交通费以及其他费用；（4）清污效果及情况报告等。第122条对于船舶造成油污损害的赔偿请求，律师可以代委托人向造成油污损害的船舶所有人提出，也可以直接向承担船舶所有人油污损害责任的保险人或者提供财务保证的其他人提出。第123条船舶油污损害责任的保险人或者提供财务保证的其他人被起诉的，律师可以根据保险人或者财务保证人的委托，代其向海事法院申请要求造成油污损害的船舶所有人作为无独立请求权的第三人参加诉讼。船舶油污损害责任保险人或者财务保证人可以对受损害人主张船舶所有人的抗辩。第124条船舶互有过失碰撞引起油类泄漏造成油污损害的，受损害人律师应当告知委托人可以请求泄漏油船舶所有人承担全部赔偿责任。第125条律师在处理船舶及海上设备海洋污染案件时，应当注意对下列事项进行审查：（1）法律适用上应注意分析本案适用《1992年国际油污损害民事责任公约》《2001年国际燃油污染损害民事责任公约》，还是适用《中华人民共和国海商法》《中华人民共和国海洋环境保护法》《中华人民共和国侵权责任法》以及相关行政法规的规定；（2）根据《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国海洋环境保护法》等确定索赔主体是否适格；（3）根据《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国侵权责任法》最高人民法院《关于审理船舶油污损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》的相关规定，确定被告是否适格；（4）索赔的油污损害范围是否符合最高人民法院《关于审理船舶油污损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》，索赔金额是否合理，以及有无证据支持等；（5）索赔人提出的船舶油污损害请求是否属于限制性债权等。第126条船舶油污事故造成环境损害的，对环境损害的赔偿应限于已实际采取或者将要采取的合理恢复措施的费用。恢复措施的费用包括合理的监测、评估、研究费用。第127条律师办理船舶油污案件，应当注意程序法、国内法以及国际公约的正确适用，并充分考虑委托人可能依法享有的设立海事赔偿责任限制基金或者设立油污损害赔偿责任限制基金的权利。对油轮装载持久性油类造成的油污损害，船舶所有人，或者船舶油污责任保险人、财务保证人主张责任限制的，应当设立油污损害赔偿责任限制基金。第128条对于船舶造成油污损害的赔偿请求，律师应当根据委托人的指示，及时向设立油污损害赔偿责任限制基金或者海事赔偿责任限制基金的海事法院申请债权登记。第129条在油污损害赔偿责任限制基金分配以前，船舶所有人、船舶油污损害责任保险人或者财务保证人，已先行赔付油污损害的，律师应根据委托人指示，向设立基金的海事法院书面申请从基金中代位受偿。代位受偿应限于赔付的范围，并不超过接受赔付的人依法可获得的赔偿数额。第130条对于船舶油污或者海上设备海洋污染案件中的专门性问题，律师可以向海事法院申请委托鉴定人进行鉴定。在征得委托人同意后，律师也可以自行委托有资质的部门或者机构进行鉴定。第七节海事赔偿责任限制基金案件第131条律师接受当事人关于海事赔偿责任限制基金案件的委托后，应当正确分析委托人是否有权申请设立海事赔偿限制基金，向委托人提供法律意见，并告知相应的法律后果。对于涉及总吨不满300吨的船舶、从事中华人民共和国港口之间的运输的船舶以及从事沿海作业船舶的海事赔偿限额，律师应当充分注意《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》中的特别规定。对于涉及中华人民共和国港口之间海上旅客运输的旅客人身伤亡、旅客车辆、行李的海事赔偿限额，律师应当充分注意《中华人民共和国港口间海上旅客运输赔偿责任限额规定》中的特别规定。第132条委托人同意设立海事赔偿责任限制基金的，律师应当代为起草设立海事赔偿责任限制基金申请书，申请书应当包括下列主要内容：（1）申请设立海事赔偿责任限制基金的数额，基金数额应当根据特别提款权与人民币之间的换算比率折算成人民币；（2）申请理由；（3）已知利害关系人的名称、地址和通讯方式。申请设立海事赔偿责任限制基金，应当注意最高人民法院《关于审理海事赔偿责任限制相关纠纷案件的若干规定》关于设立基金管辖权的规定。第133条律师或者委托人可以在起诉前或者诉讼中向海事法院申请设立海事赔偿责任限制基金，但最迟应在一审判决作出前提出，同时提交设立海事赔偿责任限制基金的有关证据。第134条律师在接受利害关系人的委托后，应对申请人的海事赔偿责任限制基金申请进行审查，主要包括以下事项：（1）设立基金申请人的主体资格；（2）事故所涉及的债权性质；（3）申请设立的基金数额。经审查如果发现申请设立的海事赔偿责任限制基金不符合法律规定的，律师应当在规定期间内对申请人设立海事赔偿责任限制基金提出异议。第135条在海事法院准予申请人设立海事赔偿责任限制基金的裁定生效后，申请方律师应当通知委托人在3日内用现金或者海事法院认可的担保在海事法院设立海事赔偿责任限制基金，并提醒委托人注意银行汇款、转账以及担保人出具担保过程所需要的时间，要求委托人提前准备设立海事赔偿责任限制基金的现金或者担保。第136条委托人要求以担保的形式设立海事赔偿责任限制基金的，律师应当要求委托人提供中华人民共和国境内的银行或者其他金融机构出具担保，并应与海事法院提前联系认可该担保。第137条设立海事赔偿责任限制基金后，就有关海事纠纷，律师应当提醒委托人向设立海事赔偿责任限制基金的海事法院提起诉讼，但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。第138条律师代理设立油污损害的海事赔偿责任限制基金案件，应当比照适用《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第九章“设立海事赔偿责任限制基金程序”的有关规定。第八节其他海商海事诉讼特别程序案件第139条律师接受海事请求人关于海事请求保全的委托后，应当代为起草海事请求保全申请书。海事请求保全申请书应当包括以下内容：（1）海事请求事项；（2）申请理由；（3）保全的标的物以及要求提供担保的数额。律师或者委托人向海事法院提交海事请求保全申请时应附有关证据。第140条律师代为提出海事请求保全申请，可以要求委托人提供被申请人的银行账号、有价证券、房地产、机器设备、船舶以及车辆等财产线索，并告知委托人需向法院提供担保以及申请不当的法律后果。在申请扣船时，律师可以要求委托人提供准确的船东注册信息、船期和船舶所在位置。第141条如果申请诉前海事请求保全，律师应当告知委托人：（1）扣押船舶的期限为30日；（2）扣押船载货物、船用燃油、船用物料以及其他财产的期限为15日；（3）在申请诉前海事请求保全后，应当在上述期限内提起诉讼或者申请仲裁。第142条海事被请求人的律师应审查以下事项：（1）海事请求人的申请是否错误；（2）海事请求人的请求是否在法律规定的海事请求范围内；（3）申请人是否提供了可靠充分的担保；（4）委托人是否愿意提供担保并申请法院解除保全。在具有第（1）、（2）、（3）项的情况下，律师应代被请求人起草异议书，并及时向海事法院申请复议。第143条律师应当注意并告知委托人普通财产保全以及不同海事请求保全的保全期限，并在保全期限届满之前提醒委托人。第144条财产保全期间届满，被请求人不提供担保，而且财产不宜继续保全的，律师可以在提起诉讼或者申请仲裁后，代委托人向保全财产的海事法院提出拍卖申请。对无法保管、不易保管或者保管费用可能超过保全财产的价值的，律师可以代为申请提前拍卖。第145条对海事法院作出的准予或者不准予拍卖保全财产的裁定，律师可以在委托人收到裁定书之日起5日内代为申请复议。第146条海事请求保全错误的，海事被请求人或者利害关系人的律师在征得委托人的同意后，可以向海事请求人索赔委托人因此遭受的损失，并向采取海事请求保全措施的海事法院提起诉讼。第147条律师接受海事请求人关于申请海事强制令的委托后，应当对以下内容进行审查：（1）委托人是否有具体的海事请求；（2）是否需要纠正被请求人违反法律或者合同的行为；（3）是否情况紧急、不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。第148条律师可以代为起草海事强制令申请书并提交海事法院。海事强制令申请书应当包括下列主要内容：（1）海事请求事项；（2）申请强制令的理由。律师或者委托人向海事法院提交海事强制令申请书时应附有关证据。第149条律师代为提出海事强制令申请，应当告知委托人可能需要提供担保，并告知申请错误的法律后果。第150条对海事法院作出的准予或者裁定驳回海事强制令申请的裁定，律师可以在委托人收到裁定书之日起5日内代为申请复议。第151条律师接受利害关系人的委托后，应根据实际案情建议委托人是否对海事强制令提出异议，并告知相应的法律后果。第152条海事请求人申请海事强制令错误的，被请求人或者利害关系人的律师征得委托人同意后，可以向海事请求人索赔委托人因此遭受的损失，并向发布海事强制令的海事法院提起诉讼。第153条律师接受海事请求人关于申请海事证据保全的委托后，应当审查以下内容：（1）委托人是否为海事请求的当事人；（2）请求保全的证据是否对该海事请求具有证明作用；（3）被请求人是否为与请求保全的证据有关的人；（4）是否情况紧急、不立即采取证据保全就会使该海事请求的证据灭失或者难以取得。第154条接受委托后，律师可以代为起草海事证据保全申请书并提交海事法院。海事证据保全申请书应当包括下列主要内容：（1）请求保全的证据；（2）该证据与海事请求的联系；（3）申请保全的理由。第155条律师代为提出海事证据保全申请书，应当告知委托人可能需要提供担保，并告知申请错误的法律后果。第156条对海事法院作出的准予或者驳回海事证据保全申请的裁定，律师可以在委托人收到裁定书之日起5日内代为申请复议。第157条律师接受利害关系人的委托后，应根据实际情况建议其是否对海事证据保全申请提出异议，并告知相应法律后果。第158条海事请求人申请海事证据保全错误的，被请求人或者利害关系人的律师征得委托人同意后，可以向海事请求人索赔委托人因此遭受的损失，并向采取海事证据保全的海事法院提起诉讼。第159条律师接受提单等提货凭证持有人关于公示催告的委托后，应当向委托人了解其所取得提货凭证以及提货凭证被盗、遗失或者灭失等情况，并代为起草公示催告申请书。公示催告申请书应当包括下列主要内容：（1）申请人的基本情况；（2）提货凭证的种类、编号、货物品名、数量、承运人、托运人、收货人、承运船舶名称、航次以及背书情况等；（3）申请公示催告的事实和理由。第160条公示催告期间，对于国家重点建设项目待安装、施工、生产的货物，救灾物资，或者货物自身属性不宜长期保管以及季节性货物，律师可以在申请人提供充分可靠担保的情况下，向海事法院申请提取货物。第161条在公示催告期间，律师接受利害关系人委托后，应当在公示催告期间代委托人向海事法院申报权利。第162条公示催告期间没有利害关系人向法院申报权利的，律师应当代委托人在公示催告期满后的次日起1个月内向法院申请判决宣告提货凭证无效。公示催告期间有利害关系人向法院申请权利或者法院裁定驳回公示催告申请的，律师在获得委托人的同意后，可以就有关纠纷向海事法院提起诉讼。第163条海事请求人请求担保的数额过高并造成被请求人损失的，被请求人的律师征得委托人同意后，可以向海事请求人索赔被请求人因此遭受的损失，并向作出裁决的海事法院提起诉讼。第164条律师接受债权人的委托参加债权登记与受偿程序，应当代为起草债权登记申请书，向海事法院申请债权登记。第165条债权登记申请书由委托人签名或者盖章后，由律师或者委托人在法定期限内向有管辖权的海事法院提出申请，并应提交有关债权证据。第166条委托人提供判决书、裁定书、仲裁裁决书以及公证债权文书之外的其他海事请求证据的，律师应当在办理债权登记后的7日内，在受理债权登记的海事法院提起确权诉讼。债权人和债务人之间有仲裁协议的，应当及时申请仲裁。如果在提出债权登记申请之前已经起诉的，应当提交起诉书、法院受理通知书及有关证据等材料。第167条律师接受船舶受让人关于申请船舶优先权催告的委托后，应当代为起草船舶优先权催告申请书，并向转让船舶交付地或者受让人住所地海事法院提出。申请书主要包括以下主要内容：（1）船舶名称；（2）申请船舶优先权催告的事实和理由。律师或者委托人向海事法院提交船舶优先权催告申请书时，还应同时提交船舶转让合同、船舶技术资料等文件。第168条在海事法院作出不准予船舶优先权催告申请的裁定后，律师应及时根据案情建议委托人是否向海事法院申请复议。_ueditor_page_break_tag_第五章律师代理海商海事仲裁案件第169条律师接受海商海事仲裁案件当事人的委托后，应对下列问题进行审查：（1）是否存在有效的仲裁条款或者协议；（2）争议事项是否具有可仲裁性或者是否属于仲裁庭的受理范围；（3）约定的是机构仲裁还是临时仲裁，以及有无仲裁规则。第170条申请人的律师应当代为起草仲裁申请书，申请书应写明：（1）申请人和被申请人的名称和住所（邮政编码、电话、电传、传真和电报号码也应写明）；（2）申请人所依据的仲裁协议或者当事人在合同中订立的仲裁条款；（3）申请人的请求及所依据的事实和证据。第171条律师提交仲裁申请书时，应附具仲裁请求所依据的事实的证明文件，并告知委托人需按照仲裁委员会或者仲裁庭的仲裁费用表的规定预交仲裁费。第172条律师应通知委托人在收到仲裁通知后规定的时间内在仲裁员名册中选定一名仲裁员，或者委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员由双方当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。在简易程序中，仲裁双方应在被申请人收到仲裁通知后规定的时间内共同指定或者共同委托仲裁委员会主任指定一名独任仲裁员。第173条被申请人的律师在接收委托后，应对仲裁协议或者条款进行审查。如果存在管辖权异议，应建议委托人提起管辖权异议。对仲裁案件管辖权的异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。对书面审理案件提出管辖权异议的，应当在第一次实体答辩前提出。第174条被申请人不提出管辖权异议的，被申请人的律师应当在仲裁规则规定的时间内向仲裁庭提交答辩书和有关证明文件。第175条被申请人如有反请求的，被申请人的律师应当代为起草反请求申请书。反请求申请书中应写明具体的反请求事项、反请求理由以及所依据的事实和证据。反请求申请书应在仲裁规则或仲裁庭规定的时间内提交仲裁庭，并附具有关证据材料，同时告知委托人按照仲裁规则中仲裁费用表的规定预交仲裁费。第176条仲裁过程中，委托人需要申请海事请求保全的，律师应当向仲裁庭提交申请，并由仲裁委员会将申请提交被申请人住所地或者财产所在地的海事法院作出裁定。仲裁前申请海事请求保全的，律师应当向被保全的财产所在地的海事法院提出。第177条仲裁过程中，委托人需要申请海事证据保全的，律师应当向仲裁庭提交申请，并由仲裁委员会将申请提交证据所在地的海事法院作出裁定。仲裁前申请海事证据保全的，应向被保全的证据所在地的海事法院提出。第178条律师应当参加开庭，但双方当事人申请或者征求双方当事人同意，仲裁庭也认为不必开庭审理的，仲裁庭只依据书面文件进行审理并作出裁决的案件除外。仲裁庭开庭审理时，律师应当对委托人的申请、答辩和反请求所依据的事实作进一步的陈述，回答仲裁庭的提问，并可对有关法律问题进行辩论。第179条开庭审理后，律师应告知委托人在仲裁庭规定的期限内补交证据文件。第180条律师可以根据委托与对方当事人在仲裁庭或者仲裁庭之外进行和解。仲裁庭外达成和解协议的，律师应告知委托人可以请求仲裁庭根据其和解协议的内容作出裁决书结案，也可以申请撤销案件，并告知相应的法律后果。_ueditor_page_break_tag_第六章律师代理海商海事执行案件第181条律师可以代理当事人就已经生效的民事判决书、民事裁定书、民事调解书、支付令、仲裁裁决书和调解书以及民事诉讼法规定的其他涉及海商海事方面的生效法律文书等，向法院申请强制执行。律师可以接受委托，担任上述海商海事执行案件中的被执行人、提出执行异议的案外人以及被强制执行财产的第三人的代理人。第182条接受委托的律师应当对委托人的委托事项进行审查，具体审查内容如下：律师应当审查申请执行的案件是否符合下列条件：（1）申请执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人的申请未超过法定期限；（3）申请执行人为生效法律文书的权利人或者其继承人或者权利承受人；（4）被执行人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（5）执行事项具有可执行性。律师应当审查被执行人是否符合下列条件：（1）生效法律文书确定被执行人有履行义务；（2）被执行人在规定的期限内未履行义务。律师应当审查提出执行异议的案外人是否符合下列条件：（1）为案件当事人以外的与执行标的有利害关系的人；（2）对执行标的有主张的权利。律师应当审查被执行财产的第三人是否符合下列条件：（1）第三人对被执行人负有到期债务；（2）被执行人不能清偿到期债务；（3）该第三人在规定期限内未提出异议。第183条律师接受执行申请人的委托后，应当代为起草申请执行书，并由律师或者委托人在法定期限内向有管辖权的海事法院或者人民法院提出，同时提交以下材料：（1）据以执行的生效法律文书；（2）委托人的授权委托书和所在律师事务所的函；（3）申请执行人的身份证明等。第184条出现可变更或者追加被执行主体的情况时，律师在征得委托人同意后，应当向法院提出变更或者追加被执行主体的申请。第185条被执行人为企业法人、其财产不足以清偿全部债务的，律师应征询委托人是否向法院提出破产申请。第186条在执行过程中，律师可以根据委托人的特别授权，与被执行人达成和解协议，变更生效法律文书所确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行方式以及履行期限等。第187条律师应当对法院裁定中止执行的事实与理由进行审查，确定是否就中止执行向法院提出异议。中止执行的事由消灭后，律师应当协助委托人做好执行程序的恢复工作。第188条律师可根据案件的性质及被执行人的执行能力等情况，提请委托人注意是否向法院申请延期执行。第189条可执行回转的案件，律师应当向法院提出执行回转申请，协助委托人提出有利于回转执行的措施。第190条律师应当审查法院终结执行是否符合法律规定。对于不符合条件的终结执行，律师应当向法院及时提出异议。第191条在执行案件中，出现下列情况时，律师的义务终止：（1）生效法律文书确定的内容全部履行完毕；（2）法院裁定终结执行；（3）法院裁定仲裁裁决不予以执行；（4）当事人之间达成和解协议并已履行完毕。第192条律师办理涉外海商海事承认与执行案件，应当依法确定案件的管辖法院，并注意程序法、国内法以及国际公约的正确适用。第193条律师办理涉外海商海事承认与执行案件，应注意海事诉讼特别程序法、最高人民法院《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》以及其他相关司法解释关于送达方式的特别规定。第194条律师接受委托，办理台湾地区、香港特别行政区、澳门特别行政区有关法院海商海事判决、裁定以及台湾地区仲裁机构裁决的执行案件，除了遵守民事诉讼法的有关规定外，应当根据最高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》、最高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》以及其他法律法规首先向法院申请认可。被认可的台湾地区、香港特别行政区、澳门特别行政区有关海商海事判决、裁定以及台湾地区仲裁机构裁决需要执行的，应当依据民事诉讼法以及其他法律法规的规定办理。第195条律师接受委托，办理香港特别行政区、澳门特别行政区有关海商海事仲裁裁决的执行案件，除了遵守民事诉讼法的有关规定外，还应当注意最高人民法院《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》以及其他法律法规的有关规定。第七章附则第196条本指引适用于全国律师办理海商海事案件代理业务，由中华全国律师协会海商海事专业委员会负责解释。第197条本指引仅作为律师办理海商海事案件指导之用，律师在处理具体案件时应以法律法规的规定为准，并充分注意最高人民法院公布的司法解释、批复、纪要等以及受案法院及其上级法院的具体司法实践。（本操作指引由中华全国律师协会海商海事专业委员会负责起草。执笔人:安寿志、陈永灿；审稿人：王敬）责任编辑：ＬＩ
发表时间：2017-11-16 11:25:04
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中华全国律师协会律师办理买卖合同法律事务操作指引
特别说明，本书所收录的律师业务指引仅仅是对律师执业活动的参考和提示，不能以此作为判定律师执业是否尽职合规的依据，更不能作为追究律师责任的依据。详见《中华全国律师协会律师业务操作指引③》2015年10月出版目录第一章总则第二章非诉讼买卖合同法律事务中律师的职责第一节买卖合同当事人的资信调查第二节买卖合同的起草第三节其他涉及买卖合同的非诉讼法律事务第三章买卖合同纠纷案件中代理人的职责第一节对基础事实的审查第二节证据审查
发表时间：2017-11-16 10:55:55
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中华全国律师协会律师从事税法服务业务操作指引
特别说明，本书所收录的律师业务指引仅仅是对律师执业活动的参考和提示，不能以此作为判定律师执业是否尽职合规的依据，更不能作为追究律师责任的依据。详见《中华全国律师协会律师业务操作指引③》2015年10月出版目录第一章常年税法顾问服务第一节税法解读与涉税实务培训第二节合同涉税审查第三节企业税务健康检查第四节担任税务机关法律顾问第二章律师为企业提供税收优惠申请服务第一节一般规定第二节律师为企业提供申请区域税收优惠法律服务第三节律师为企业提供申请行业税收优惠法律服务第四节律师提供相关税务风险控制法律服务第三章企业专项税务规划服务第一节企业投资税务规划第二节企业并购重组税务规划第三节企业上市税务规划第四节企业清算注销税务规划第四章国际税法服务第一节外商投资中国税法服务第二节中国企业“走出去”税法服务第三节转让定价与反避税服务第五章个人税法服务第一节个人财富管理税法服务第二节员工计划与股票期权第六章税务争议法律服务第一节接受委托第二节税务行政处罚听证第三节税务行政复议第四节税务行政诉讼第五节税务刑事诉讼第一章常年税法顾问服务第一节税法解读与涉税实务培训第1条税法解读定义税法解读是指律师接受企业或者其他组织、个人（以下统称“委托人”）的委托，对当事人交易中涉及的相关税收法律和税收政策进行解释，尤其是对最新发布的法律和税收政策进行解释，帮助企业了解交易涉税情况，以便当事人进行相关的交易安排和税收筹划。第2条税法解读原则律师进行税法解读服务时，应当遵循如下原则：2.1在税法基本原则的指导下，税法解释应遵循文义解释原则、立法目的原则、合法合理性原则、经济实质原则和诚实信用原则等原则。2.2基于税法规范的特殊性以及税收法定的要求，律师在对税法及其政策进行解读时应将文义解释原则作为首要原则，以其他解释原则为补充。第3条税法解读方法律师对税法的解读应当在税法解读原则的指导下，按照如下顺序依次适用法律的解释方法进行：3.1文义解释，是税法解读主要适用的法律解释方法，律师应当按照法律条文的字义和语法，并按照构成法律条文的词的通常用法来解释法律条文的含义。3.2体系解释，即律师可以从法律条文在法律文本中的位置出发，联系上下条款以及相关的规定，从整体上对法律条文的意思进行探究，从而获得更为准确的含义。3.3目的解释，即律师可以在进行法律解释时，追寻、探究立法者的意图，将立法者的价值判断及立法目的和动机探究清楚，以立法者的意图作为解释法律文本含义的根本或最终标准。3.4合宪性解释，即律师可以依宪法及位阶较高的法律规范解释位阶较低的法律规范。3.5比较法解释，即律师可以引用外国立法例及判例学说作为一项解释因素，来阐述本国法律的含义。第4条涉税实务培训定义涉税实务培训，是指律师接受客户的委托，对企业交易中涉及的相关税法基本知识、税收政策和实务中多发税务风险进行培训，帮助提高委托人及其工作人员的税法知识，协助客户防范税务风险并合理纳税。第5条涉税实务培训内容律师进行涉税实务培训的内容可以根据不同企业的需要进行个性化制定，包括但不限于以下内容：5.1最新的税收政策对企业的影响；5.2经济合同订立中的涉税处理；5.3企业纳税评估与风险控制；5.4企业纳税自查与调整；5.5企业所得税汇算清缴；5.6企业如何应对税务稽查。第二节合同涉税审查第6条合同涉税审查定义合同涉税审查，是指律师按照委托人的要求对合同中的涉税条款进行审查，事先发现合同中的漏洞，防范税务风险；总结交易流程中涉及的全部涉税义务，确保税务合规性；估算交易纳税数额，进行税务筹划。第7条对送审目的的了解7.1律师在接收委托人提交的文档及背景文件、参考文件时，应主动询问委托人送审合同的形成背景、交易各方背景、交易内容等信息，尤其要使委托人明确在税务上想要达到的目的，以便于判断工作内容、工作重点等问题。7.2如果需要，律师应针对委托人的送审合同稿及背景情况，要求委托人提供合同所需的附件、合同中所提到的文件、委托人的工商登记情况等，以便得出正确的审查意见。对于以邮件方式送审的电子文档，可事先约定由委托人在提交的同时，随邮件提供工作目标、背景情况等信息，以便开展审查工作。7.3如果委托人未对送审稿提交背景说明及工作目标说明，律师可根据需要按自己的判断审查合同，也可以主动向委托人询问交易背景、工作目标等信息，以便完成工作。第8条对纳税主体及纳税义务进行审查律师在审查合同时，应当重点对纳税主体及纳税义务进行审查。具体来说：8.1首先对合同所涉及的交易进行定性，明确所涉及的税种以及相应的纳税人和扣缴义务人、征税范围、税目税率以及应纳税额。8.2对税种所涉及的税收政策通过法规数据库或税务局官方网站进行检索归纳，查找合同所涉及的纳税主体是否存在减税、免税优惠。8.3明确合同所涉及税种的申报与缴纳义务。第9条对发票的开具与传递进行审查律师应当对交易涉及的发票开具与传递事项进行审查。具体来说：9.1审查合同是否包含明确规定提供发票义务的条款；9.2审查合同是否包含明确发票的开具要求和类型的条款。第10条对支付结算方式进行审查律师应当审查合同是否对支付结算方式进行了规定，应当在合同中明确结算方式，并明确不同的结算方式下提供发票的时间。合同当中常见的结算方式有赊销和分期付款方式、预收款方式、现款现货方式等。第11条对增值税发票涉税风险的审查律师在审查增值税发票涉税风险时，应当重点关注以下内容：11.1增值税纳税人在签订合同时应当约定供货方（包括货物或服务提供方，以下简称“供货方”）按规定向采购方开具增值税专用发票或普票；付款方应当向收款方提供其具有一般纳税人资格的文件和增值税发票需要的收款人信息，并对此等信息的合法性、真实性、准确性负责。11.2合同各方应当在合同中约定供货或服务价格是否包含增值税，供货方应当按照合同约定的价款（或实际付款金额）开具票据，在分次收付款过程中的任何结算时点，供货方开具的增值税专用发票的价税合计金额尽量不低于采购方已经支付的价税合计款项。11.3律师应当注意合同中的约定，采购方提供不实信息导致的供货方开票错误或供货方自己的原因导致的虚开增值税发票或开具不合格发票的违约责任、法律责任承担。11.4律师应建议当事人在合同中约定：“如果采购方提供的开票信息无误，供货方提供错票且未及时更换并提供税务机关需要文件的，采购方有权行使抗辩权，拒绝履行后续义务且不构成违约。”第12条总结交易流程中涉及的全部涉税义务，确保税务合规性12.1律师应当对交易进行整体分析，总结企业应当承担的各项涉税义务，包括代扣代缴等义务，确保企业的税务合规性。12.2律师应当注意提示企事业单位、国家机关、社会团体，如向自然人支付对价，需要依法按照相应事项代扣代缴个人所得税。并在合同中明确约定付款方因履行代扣代缴支付的税金是收款方应收账款的一部分，以及代扣代缴履行后提供完税凭证给自然人。现行法律规定可以不代扣代缴自然人个人所得税的情形主要包括：12.2.1个人以非货币投资企业获得被投资企业股权。12.2.2个人多处取得所得的汇总纳税。12.2.3其他法律法规未规定代扣代缴义务的。12.3律师应当注意提示企事业单位、国家机关、社会团体向境外企业或自然人支付所得，应当代扣代缴所得税。律师应当建议客户与境外单位或个人签订合同时确认付款方的代扣代缴权利及义务，并明确代扣代缴税款是从收款方应收款中扣取，以及代扣代缴方提供税务机关的完税凭证。第13条估算交易纳税数额，进行税务筹划律师办理涉税服务应当对交易进行整体分析，估算企业纳税总额，考虑到企业的纳税义务自合同生效之日产生，但是交易却有可能在一个较长的时间内完成甚至中途发生变化的情况，评估企业是否存在多缴税的可能，协助进行税务筹划，达到节税效果。第14条合同审查结果的提交14.1律师无论以何种方式向委托人提交审查工作成果，应当保留来稿及提交稿并予以归档，以备查询及资料积累。对于以电子文档的方式提交工作成果的，也应当保留原稿与提出审查意见稿，以便工作经验的积累及日后的核对。14.2律师提交合同审查工作成果时，委托人提交纸质文档且对提交工作成果没有要求的，可以直接在来稿复印件上手写审查意见，并以回传的方式或复印留底后提交的方式，向委托人提交工作成果。对于以电子文档方式提交的工作成果，可以电子邮件的方式提交，尤其是以邮件存放于服务器上的电子邮件方式提交，以便保留提交的证据。14.3如委托人有明确的指示或者由于关系重大，律师认为有必要的，应以正式的法律意见书的方式提交。法律意见书应描述委托人所提交的来稿及其他辅助材料、委托人对背景情况的介绍、委托人对于审查的要求，以及律师审查、分析所依据的法律，以及审查的结论。一般情况下，在提供工作成果时应注明“以上意见仅供参考”。14.4提交审查工作成果，律师应履行附随的告知义务，对于审查的范围、委托人需要掌握的内容进行告知，防止委托人因误解或理解错误而造成损失。特别是对于应由委托人自行决策或审查的内容，应当明确告知。如委托人要求的审查时间非常紧迫，应注明因委托人要求的时间较紧，只能提供目前的意见。14.5除非委托人因时间紧迫而放弃要求，否则律师所提交的审查意见应当是文字通顺、观点准确的正式结论，不应存在表述方面或法律方面的任何瑕疵，也不应存在任何不符合审查要求的问题。对于无法确认的问题应当明确告知，不基于主观判断给予肯定的结论。14.6律师所提交的合同审查意见应当符合执业规范及职业操守，对原稿存在的问题或相对人的条款应客观评述而不应进行贬低。除针对合同中存在的法律问题或其他缺陷，通过提醒、评述等方式提请委托人注意外，是否应当交易不属律师的工作范围，不应作为合同审查意见提出。14.7在提交工作成果以后，律师应主动关注委托人的反馈，以便发现工作中的问题、积累工作经验，便于工作质量的不断提高。第三节企业税务健康检查第15条企业税务健康检查定义企业税务健康检查是指律师帮助企业全面、系统梳理其业务流程，明确各业务环节涉税风险点，及时发现企业在税务管理中存在的薄弱环节，纠正税务工作中的不合理、不合规现象，确保企业税务工作合规、有效地进行，达到有效控制税务风险的目的。第16条税务健康检查资料收集16.1律师在接受委托人的委托时，应当收集分析所需要的各种资料，例如：试算平衡表、财务报表、各种税务报表、营业执照、付款收款流程、存货管理等。16.2必要时，律师应当进行实地调查并与企业的财务主管人员面谈或者讨论，了解企业的商业架构、详细的工作生产流程以及一些已经揭露但未引起管理层注意的问题等。第17条企业税务健康检查的内容律师在进行企业税务健康检查时主要从以下四个方面展开：17.1财务报表的税务健康检查。17.2纳税申报的整体税务健康检查。17.3重点税种的健康检查：包括企业所得税、增值税、营业税、个人所得税等。17.4发票管理的税务健康检查。第18条编制《税务健康检查报告》18.1企业税务健康检查完成后，律师应当向企业发送《税务健康检查报告》，解释在检查中发现的问题以及可能的后果。18.2发送报告之后，律师可以与企业协调安排会议，向管理层解释发现的问题、可能的后果、可能的解决方案等。第四节担任税务机关法律顾问第19条税务机关聘请法律顾问的必要性税务机关是行政执法部门，税务人员直接从事大量的一线执法工作，随着税收执法风险的增加，需要法律专业人士协助税务机关处理涉法事务，提供法律咨询，参与审查、起草、修改各种涉法文书，提供应对行政诉讼、行政复议等法律服务，提出具有前瞻性、有价值的法律建议，帮助防范和化解税收执法风险，同时定期对干部职工进行法制宣传和法律知识培训，提高执法水平。第20条法律咨询在日常的工作中涉及法律专业方面的问题，税务机关可以随时与律师进行沟通，确保税收行政行为的合法性。第21条审查、起草、修改各种法律文书21.1对于税务机关在工作中出具的以及接受到的法律文件，可以委托律师进行审查，提前发现行政行为依据的证据缺失或法律适用不当或执法程序违法情况，提供审查意见，有需要的时候进行修改。21.2对于税务机关工作中需要用到的法律文件也可以委托律师起草。第22条帮助防范和化解税收执法风险22.1在税务登记、申报纳税、发票管理、税务检查、纳税争议等方面，一些纳税人或扣缴义务人利用税务机关的管理漏洞，实施虚开发票、偷税、骗税等行为，增加了税务机关的执法风险。22.2税收法律法规具有一定的复杂性，税务机关工作人员在基层税收工作中经常遇到立法层级关系模糊、税收法律法规适用错误、税收执法依据适用不当等问题。22.3在税收执法中，律师可以为税务机关提供法律顾问服务，对涉及的法律法规和政策性规定进行梳理，协助税务工作人员提前规避执法风险。第23条提供行政处罚听证、行政复议、行政诉讼的法律咨询或代理服务23.1律师可以在行政处罚、行政复议以及重大行政执法等环节，提供法律适用方面的专业技术支持，以确保行政执法程序合法、证据确实充分、适用法律适当。23.2律师可以在重大决策上参与论证，降低决策中的法律风险，确保重大决策的合法性。第24条提供立法建议在税务系统自上而下征集立法意见时，律师可以作为专业人士提出建议。第25条对干部职工进行法制宣传和法律知识培训通过举办防范税收执法风险法律知识讲座、座谈交流、以案说法等多种形式，为税务执法人员授课，提高税务行政执法人员的依法行政理念和行政执法队伍的执法水平，为全面提高税收执法满意度奠定基础。第26条律师在提供服务时应当注意的事项26.1作为税务机关的法律顾问，律师应当遵守执业纪律，对获取的相关信息注意保密，同时不得利用该身份谋取不正当利益。26.2作为税务机关的法律顾问，在遇到利益冲突时，律师应当回避。_ueditor_page_break_tag_第二章律师为企业提供税收优惠申请服务第一节一般规定第27条服务内容律师为企业提供税收优惠申请法律服务的重点内容，主要包括：27.1为企业提供税务咨询，根据企业所属行业、资质，为企业提供获取税收优惠的方案；27.2符合地方政府出台的税收优惠政策的企业，律师为其提供区域税收优惠申请法律服务；27.3符合《中华人民共和国企业所得税法》等税法中行业税收优惠规定的企业，律师为其提供行业税收优惠申请法律服务；27.4律师在申请税收优惠的过程中以及获取税收优惠之后，为企业提供税务风险控制法律服务。第28条服务准则律师为企业提供税收优惠申请服务应遵循的准则主要包括如下几点：28.1合法性原则合法性是要求内容合法与程序合法。内容合法，是指律师应依法为企业提供税务服务，不得在申请过程中，违法编造、捏造文件为企业骗取国家税收优惠；程序合法，是指律师在为企业提供税收优惠申请的过程中应遵循法定的程序。28.1.1谨慎利用合法性存疑的税收优惠政策。合法性存疑的税收优惠政策，主要是指除依据专门税收法律法规和《中华人民共和国民族区域自治法》规定的税政管理权限外，各地区自行制定的税收优惠政策，以及未经国务院批准，各部门起草的其他法律、法规、规章、发展规划和区域政策中规定的具体税收优惠政策。28.1.2谨慎利用不规范的非税财政收入优惠政策。不规范的非税财政收入优惠政策主要包括：享受行政事业性收费和政府性基金的违规减免或缓征、以优惠价格或零地价违规出让土地；低价获取的转让国有资产、国有企业股权以及矿产等国有资源；违反法律法规和国务院规定享受的社会保险缴费的减免或缓征，未经国务院批准低于统一规定费率缴费的待遇。28.1.3谨慎利用违法违规的财政支出优惠政策。违法违规的财政支出型优惠政策主要是指未经国务院批准，而各地区、各部门违法违规制定的对企业的财政优惠政策，多涉及与企业及其投资者(或管理者)缴纳税收或非税收入挂钩的财政支出优惠政策，包括先征后返、列收列支、财政奖励或补贴，以政府代缴或给予补贴等形式减免土地出让收入等。其他财政支出型优惠政策还包括：如代企业承担社会保险缴费等经营成本、给予电价水价优惠、通过财政奖励或补贴等形式吸引其他地区企业落户本地或在本地缴纳税费，对部分区域实施的地方级财政收入全留或增量返还等。28.2效率原则企业向地方政府申请享受税收优惠政策的，律师应在地方相关部门规定的时间内，高效快捷地为企业提交申请资料，不无故拖延为企业递交材料的时间。28.2.1律师应及时提交相关申请材料。税收优惠申请资料的缴纳直接影响企业是否最终获得税收优惠，律师应在法律文件规定的到期日之前，妥当准备申请资料。28.2.2律师应追踪税收优惠申请结果。税收优惠政策的申请及获得，直接影响企业的利益。律师应追踪税收部门及相关机关的公告信息，并积极与相关部门沟通联系。在获取公告信息后，及时与企业取得联系，提醒企业向税务机关报备，以免给企业造成损失。第二节律师为企业提供申请区域税收优惠法律服务第29条沟通接洽律师应协助企业与地方税务机关进行沟通接洽，帮助企业充分利用地方税收优惠政策减免税负。律师可以提供的法律服务包括：29.1律师协助企业了解地方税务机关所出台的税收优惠政策；29.2律师根据企业的情况，为企业制订申请优惠方案，确定企业可申请的税收优惠政策；29.3律师应积极与税务机关沟通，确定申请税收优惠政策所应准备的材料。第30条法律文书撰写律师为企业提供区域税收优惠申请所需文件，协助撰写相应的申请文书，具体包括：30.1律师应及时向企业提供税收优惠的申请资料清单，并告知相关注意事项；30.2律师应对企业准备的资料进行审查，确保资料的合法合规；30.3律师应按照地方政府相关部门的要求，协助企业撰写相应的申请文书。第31条合作协议在企业与地方政府之间需要合作协议时，为企业拟定与税收优惠申请相关的合同等法律文本，具体包括：31.1根据需要协助企业与地方政府签订税收优惠适用的合同，确定企业享受税收优惠的范围和年限；31.2对所签订合同的条款进行合法性审查，以防条款内容违背法律禁止性条款的规定。第32条税收优惠政策清理协助企业清理所享有的区域税收优惠政策，以防税收优惠政策失效，给企业造成损失，具体包括：32.1律师协助企业清理企业与政府签署的合同、协议。招商引资项目以“项目投资合同”等名义由当地政府或园区管理部门与投资方签署合作协议，该类合同或协议中，往往会就相关的“优惠政策”进行规定。律师应帮助企业审阅合同的终止条款及争议解决机制，特别是相关优惠政策的适用规则，或修改合同、协议，或达成补充协议等方式，以尽可能争取相应的补救或替代措施。32.2律师审查企业与政府备忘录、会谈或会议纪要。备忘录、会谈或会议纪要(备忘录性质的文件)，因其内容有别，往往具有不同的法律效力。如果备忘录具备合同成立的基本要素或要件且经双方签字确认，则该备忘录具有合同性质，产生类似合同的效力。但如果备忘录中虽记载了签署各方认可的相关事实，并就相关问题进行了讨论，但并未有约定、承诺或其他具有权利义务性质的表述，则该备忘录不能对签署各方产生法律上的约束力。律师应协助企业审查明确企业与政府签署的备忘录、会谈与会议纪要的性质。32.3律师审查企业获得的政府批复。律师应协助企业审查企业所获取的批复是否属于越权批复，即审查给出批复的部门是否具有相应的权力或授权进行相应事项的审批工作。第三节律师为企业提供申请行业税收优惠法律服务第33条行业税收优惠的申请律师可以协助企业申请行业税收优惠。常见的税收优惠项目包括：33.1高新技术企业认定、复审及资质维持；33.2技术先进型服务企业认定；33.3软件企业及软件产品认定；33.4动漫企业及动漫产品认定；33.5科技企业研发费用加计扣除；33.6技术转让所得税减免；33.7“四技”收入增值税减免；33.8离岸服务外包增值税减免；33.9各种财政补贴、政府基金申请。第34条企业资质审查律师协助企业申请税收优惠，首先应当审查企业资质，确定其可申请的优惠项目。第35条认定材料的准备律师协助企业准备资质认定所需材料，具体包括：35.1向企业提供税收优惠的申请资料清单，协助企业按期准备申请资料；35.2对企业提供的资料进行合法合规性审查，确保企业提供的资料符合申请条件。第36条认定资料的提交律师协助企业提交资质认定资料，具体包括：36.1律师应在相关部门规定的期限内，提交企业的申请资料；36.2律师应及时与相关部门进行沟通，确保所提交资料的完整无误。第37条税务备案律师协助已享受税收优惠资质认定的企业向税务部门进行备案，具体包括：37.1追踪企业相应资质的申请情况，并及时通知企业；37.2协助企业准备完整无误的备案文件，及时向税务部门备案，确保企业及时享受税收优惠政策。第38条企业资质的维持律师对已获得资质的企业提供资质维持的服务，具体包括:38.1向企业提供资质维持注意事项书，设定企业资质维持的指标；38.2对所服务企业定期进行审查，确保企业资质合规；38.3根据税务部门或相关政府部门的最新政策，及时调整企业资质维持指标。第四节律师提供相关税务风险控制法律服务第39条风险控制律师为企业提供税收优惠申请方案，应做好风险控制管理预案。第40条风险审查律师为企业提供税收优惠申请及获得的事前、事中、事后法律风险防控服务，具体包括：40.1评估企业申请获取税收优惠政策潜在的风险；40.2审查企业申请资料的合法合规性，防止因企业提供虚假文件用于税收优惠申请而承担法律风险；40.3企业获取相应税收优惠后，可根据双方的合意，为企业提供持续的月度、季度、年度咨询检查服务，防止企业因资质的缺失丧失税收优惠享有资格。第41条合同纠纷的处理律师协助企业防范地方政府的违约行为，解决企业与地方政府之间的合同纠纷，具体包括：41.1地方政府为招商引资需要，承诺财政返还、税收优惠项目吸引企业设立，后撤销合同的，律师可代表企业向地方政府要求赔偿；41.2政府违约撤销企业税收优惠的情形下，依法为企业争取权益，或提起行政诉讼；41.3代表企业与政府谈判，为企业降低因政府违约造成的损失。_ueditor_page_break_tag_第三章企业专项税务规划服务第一节企业投资税务规划企业是以营利为目标的市场主体，在社会主义市场经济条件下，税收在经济环境中的要素地位越来越高，日渐成为影响企业投资决策的重要因素。第42条了解企业投资目的律师为企业提供投资税务规划法律服务，应首先充分了解企业投资的目的，是为了扩大企业规模还是取得投资收益，以确定投资税务规划服务的方向。第43条明确企业投资需求企业投资决策的影响因素除了税负，还有对政治形势、经济发展、资源供应等投资环境因素的考量，律师在为企业提供投资税务规划法律服务时，应该契合企业投资的整体需求。第44条律师进行企业投资税务规划的内容投资的组织形式、投资地点、投资方向以及投资方式都会影响企业整体税负，律师在给企业提供投资税务规划时，应对上述因素进行税负比较分析。但上述因素对税负的影响并非同向的，应权衡各因素后，选择最优方案。44.1组织形式企业投资有三种组织形式：公司制企业、合伙企业或者个人独资企业。公司制企业营业利润缴纳企业所得税后，分配股息或红利时，仅对满足条件的居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益免税，否则还需缴纳企业所得税。而对合伙企业以及个人独资企业，征收个人所得税。不同的组织形式，税负不同。律师在进行投资筹划时，应在符合企业投资目的和充分考虑企业投资需求的基础上，将企业组织形式作为重要的筹划因素。44.2企业投资地点企业在选择投资地点时，应充分利用不同国家的税负差别或境内不同地区的区域性税收倾斜政策，以降低企业的整体税负。选择境外投资，除了考虑投资东道国的整体税负，还应注意投资东道国与母国之间有无双边税收协定，以及税收协定关于税收抵免的相关规定，以避免双重征税。选择境内投资，从目前我国的情况来看，由于地区发展的不平衡，存在大量区域性税收优惠政策。企业要充分利用这些税收优惠政策，在企业其他设立条件相同的情况下，尽可能选择这些地区作为投资地点，以减轻企业税负。44.3企业投资方向为优化产业结构，各种行业性的税收优惠政策也应运而生。企业在选择投资行业和项目时，也应充分考虑给予相关行业的税收优惠。律师利用行业性的税收优惠政策进行税务规划，也可以达到国家和企业双赢的目的。44.4企业投资方式企业投资按照投资对象不同和投资者对被投资者的生产经营是否实际参与控制和管理，分为直接投资和间接投资。直接投资是指掌握被投资企业的实际控制权的投资方式，直接投资可分为以货币投资或以非货币性资产投资；间接投资是指将资金用于股票、债券等金融性资产，以获取收益的投资方式。不同的投资方式涉及的税负存在差异，律师可利用这些差异降低企业税负。第45条确定企业投资方案在对投资的组织形式、投资地点、投资方向以及投资方式等因素进行税负分析及税务风险比较后，律师向企业出具具体投资方案，提示企业整体税负以及税务风险。第46条实施企业投资方案企业确定投资方案后，律师应从以下方面协助企业实施方案，以降低企业税负，控制企业税务风险：46.1履行相关税务行政机关核准或审批程序；46.2起草享受相关税收政策的涉税法律文书；46.3办理相关税务行政变更手续。第二节企业并购重组税务规划第47条了解并购重组目的律师为企业提供并购重组税务规划法律服务，应首先充分了解企业并购重组目的，以确定税务规划服务的方向。第48条明确并购重组需求企业并购重组决策的影响因素除了税负，还有对资产价值、股权结构、治理结构等因素的考量，律师在为企业提供并购重组税务规划法律服务时，应该契合企业并购重组的整体需求。第49条并购重组的税务尽职调查进行税务尽职调查，以了解目标公司的税收环境和税负水平，揭示目标公司存在的税收风险和潜在问题，并在此基础上搭建交易结构和并购后的税收结构重组。49.1目标公司税务概况：目标公司的国家及地方税务登记证、税务账目的明细账、税务机关的税务审查报告以及税收减免或优惠的相关证明；49.2各项税收的具体情况：企业所得税、营业税、增值税、个人所得税、关税、印花税、房地产税、契税、城建税、教育附加税等各项税收的申报及缴纳情况；49.3激进的或不合理的税收安排；49.4与当地税务机关的口头约定，或非正式的税收减免；49.5企业所得税、流转税及个人所得税等各种税收的不合规处理；49.6没有文件支持的转移定价政策；49.7巨额的税务罚款、滞纳金风险。第50条并购重组方式的选择企业并购重组分为股权收购、资产收购、合并、分立以及债务重组等方式，各种方式的所得税及流转税等税负都有差异，并且，对于并购重组有减免征收流转税以及递延缴纳所得税的相关规定。在选择并购重组方式时，可选择满足条件的并购重组方式。50.1股权收购股权收购，是指一家企业购买另一家企业的股权，以实现对被收购企业的控制的交易。收购企业支付对价的形式包括股权支付、非股权支付或两者的组合。收购的股权对被收购企业全部股权的占比、股权支付金额对交易对价的占比分别达到一定比例，且满足其他法定条件，可适用特殊性税务处理，降低并购重组成本。50.2资产收购资产收购，是指一家企业购买另一家企业实质经营性资产的交易。受让企业支付对价的形式包括股权支付、非股权支付或两者的组合。收购的资产对被收购企业全部资产的占比、股权支付金额对交易对价的占比分别达到一定比例，且满足其他法定条件，可适用特殊性税务处理，降低并购重组成本。50.3企业合并企业合并，是指一家或多家企业将其全部资产和负债转让给另一家现存或新设企业，被合并企业股东换取合并企业的股权或非股权支付，实现两个或两个以上企业的依法合并。股权支付金额对交易对价的占比达到一定比例，或者在同一股权控制下，不需要支付对价，且满足其他法定条件，可适用特殊性税务处理，降低并购重组成本。50.4企业分立企业分立，是指一家企业将部分或全部资产分离转让给现存或新设的企业，被分立企业股东换取分立企业的股权或非股权支付，实现企业的依法分立。股权支付金额对交易对价的占比达到一定比例，且满足其他法定条件，可适用特殊性税务处理，降低并购重组成本。50.5债务重组债务重组，是指在债务人发生财务困难的情况下，债权人按照其与债务人达成的书面协议或者法院裁定书，就其债务人的债务作出让步的事项。企业债务重组确认的应纳税所得额对该企业当年应纳税所得额的占比达到一定比例，且满足其他法定条件，可适用特殊性税务处理，降低并购重组成本。第51条出具并购重组方案在对各并购重组方式进行税负分析及税务风险比较后，律师应向企业出具并购重组方案，提示企业整体税负以及税务风险。第52条实施并购重组方案企业确定并购重组方案后，律师应从以下方面协助企业实施方案，以降低企业税负，控制企业税务风险：52.1与目标公司或目标公司股东初步磋商；52.2签订企业并购重组意向书；52.3双方正式谈判并签订企业并购重组协议；52.4履行相关税务行政审批或备案程序；52.5办理相关税务行政变更手续。第三节企业上市税务规划第53条上市前的税务尽职调查企业上市前，律师需要对企业税务进行尽职调查，主要包括以下方面：53.1企业税务概况：企业的税务登记证、税务账目的明细账、税务机关的税务审查报告以及税收减免或优惠的相关证明；53.2各项税收的具体情况：企业所得税、营业税、增值税、个人所得税、关税、印花税、房地产税、契税、城建税、教育附加税等各项税收的申报及缴纳情况；53.3激进的或不合理的税收安排；53.4与当地税务机关的口头约定，或非正式的税收减免；53.5企业所得税、流转税及个人所得税等各种税收的不合规处理；53.6没有文件支持的转移定价政策；53.7巨额的税务罚款、滞纳金风险。第54条上市前企业税务规范化上市前需要对企业税务进行规范，以达到上市要求。54.1规范税务操作；54.2针对企业与税务局的争议受托与税务机关交涉，维护企业的利益；54.3本着合法、合理的原则，为企业改进今后的纳税系统管理，并进行相关的税收策划；54.4针对专项税务操作方法，对企业办税人员进行培训。第55条上市后目标架构的税务规划考虑以下几个方面因素，搭建企业上市后的目标架构，以达到将来运营成本税负最优、化解潜在的税务风险、股利分配承担的税负最少、方便国外投资者进出等目的。55.1整个经营模式税负是否最优；55.2纳税身份是否有利；55.3是否充分利用了税收优惠。第四节企业清算注销税务规划第56条企业清算公司清算可分为破产清算和非破产清算，破产清算是指在公司不能清偿到期债务的情况下，依照《中华人民共和国企业破产法》的规定所进行的清算；非破产清算是指在公司解散的情况下，依照《中华人民共和国公司法》的规定所进行的清算。第57条清算程序中税收规划《中华人民共和国企业破产法》第113条规定：破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：57.1破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；57.2破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；57.3普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。律师在办理破产清算案件时涉税业务中的重点之一是识别企业应付税款性质属于破产企业债务或破产清算费用，分别适用不同的清偿顺序。《中华人民共和国公司法》规定：公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。以上第二清偿顺序中的税收，是指纳税人在清算前形成的欠缴税款。属于破产清算费用的应付税款，是指企业破产清算过程中，为债权人共同利益在清算期间经营管理，如购、销形成的应付流转税款，在企业破产清算期间变卖资产还债形成的应付各种流转税。律师在提供清算注销税务规划服务时，对这部分税收进行合理规划，适用增值税、营业税、消费税、土地增值税、印花税等税收减免征收政策，以降低企业税负。第58条清算企业所得税税务规划58.1清算所得的计算企业的全部资产可变现价值或交易价格，减除资产的计税基础、清算费用、相关税费，加上债务清偿损益等后的余额，为清算所得。对资产处置损失以及企业发生的坏账损失，如果需要在税前列支，均需向税务机关提出申请并获批准后，才能在税前扣除。58.2纳税年度的确定企业应将整个清算期作为一个独立的纳税年度计算清算所得。在缴纳清算所得税的同时需要考虑企业以前年度是否有亏损以及实际可弥补的亏损金额。税务律师在为企业提供清算注销税务规划服务时，可以通过规划企业清算日期，以减少企业清算应纳税所得额，以达到降低企业税负的目的。第59条股东取得的剩余资产的税务处理59.1企业全部资产的可变现价值或交易价格减除清算费用，职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，结清清算所得税、以前年度欠税等税款，清偿企业债务，按规定计算可以向所有者分配的剩余资产。59.2被清算企业的股东分得的剩余资产的金额，其中相当于被清算企业累计未分配利润和累计盈余公积中按该股东所占股份比例计算的部分，应确认为股息所得；剩余资产减除股息所得后的余额，超过或低于股东投资成本的部分，应确认为股东的投资转让所得或损失。被清算企业的股东从被清算企业分得的资产应按可变现价值或实际交易价格确定计税基础。第60条税务注销登记清算完毕后，应在向工商行政管理机关或者其他机关办理注销登记前，向原税务登记机关办理注销税务登记。_ueditor_page_break_tag_第四章国际税法服务第一节外商投资中国税法服务第61条税务尽职调查61.1律师为境外投资人提供税务尽职调查服务的主要目的，分别是识别和评估投资项目的税法风险以及为境外投资人评估境内投资项目价值提供涉税考量因素。律师可以为境外投资人提供专项的税务尽职调查服务，也可以为境外投资人提供综合性外商投资法律服务。61.2税务律师可以与外商投资类专业律师以业务合作的形式为境外投资人提供综合性的尽职调查服务。61.3开展税务尽职调查前期，律师应当与境外投资人就拟投资项目、投资方式、投资区域、产业、项目运营计划等进行充分沟通，同时了解拟投资项目的盈利模式和预期现金流量，为开展全面的税务尽职调查工作做好准备。61.4律师主要从以下方面开展税务尽职调查：61.4.1不同投资方式的税务成本，如新设企业与并购境内既存企业在股权出资与让与方面的税负区别以及涉及的不同税种；61.4.2拟投资项目未来面临的中国税法合规性义务，如纳税申报义务、关联申报义务、同期资料提交义务等；61.4.3拟投资项目所涉产业可以享受的税收优惠种类，如区域性税收优惠政策、税额减免优惠、加计扣除优惠、税率优惠等；61.4.4采用并购方式投资的，律师还应当对目标企业的股权结构、组织结构、所在地税收政策、历年来涉及各税种的纳税情况进行调查和核实，并审核目标企业的历年财务报表，查明潜在的税务违规风险。61.5律师在进行税务尽职调查过程中，应当根据需要与被收购企业方的财务负责人及当地工商、税务等政府机构、当地商会进行沟通和交流，收集证据后，要根据潜在的重大风险信息进行实地核实和调查。61.6律师在完成税务尽职调查后，应当结合证据资料撰写专项报告，在报告中着重说明潜在风险因素，提出规避税务风险的方法，并以电子和纸质方式提交委托人进行参考。第62条搭建投资架构62.1律师可以为境外投资人提供境内投资股权架构设计方案的服务，满足委托人合理投资税负和减低法律风险的需要。62.2律师为委托人设计投资架构，应当着重从以下方面实施：62.2.1投资架构的设计应当有利于降低境内股权投资的税务成本；62.2.2投资架构的设计应当有利于降低境内后续融资的税务成本；62.2.3投资架构的设计应当有利于降低境内项目运营过程中的税务成本；62.2.4投资架构的设计应当有利于降低利润汇出境外的税务成本；62.2.5投资架构的设计应当有利于降低退出境内投资项目时的税务成本；62.2.6根据委托人需要，投资架构的设计应当便于安排境内项目未来在境外上市融资。62.3律师可以为委托人提供专项的投资架构咨询服务，也可以向委托人提供协助实施投资架构的服务。62.4律师在为委托人提供投资架构搭建服务时，应当向委托人说明投资架构可能涉及的税法风险、政府违约风险等相关法律风险，并提出防范和规避风险的法律建议。62.5律师应当为委托人提交纸质和电子的专项咨询意见。第63条融资税法服务63.1律师可以为境外投资人提供在境内的融资税法服务，包括但不限于借贷融资与股权融资比例安排及资本弱化反避税税法风险的防范；私募股权基金的税务成本分析及有限合伙形式的税务成本分析。63.2律师提供融资税法服务的表现方式包括出具专项税法咨询意见、审查及修改投资各方的投融资协议等。第64条申请税收优惠64.1律师可以代理境内项目方申请区域性及税种性的税收优惠，或者代表项目方与地方政府谈判，获取地方政府提供的地方财政支持。64.2律师应当代为向税务机关或者主管机关提交税收优惠申请资料，起草和审查项目方与地方政府签署的合同或协议，确保合同或者协议的合法性和有效性。税收优惠服务的具体内容，参见本指引第二章的内容。第65条申请税收协定优惠65.1律师可以代理境外投资方向中国政府申请所涉两国或地区之间的税收协定优惠。境内项目公司向境外投资方分配股息红利时，境外投资方符合受益所有人条件的，可以享受低税率的企业所得税税收优惠。65.2境外投资方需要享受以下税收协定条款规定的税收协定优惠待遇的，律师可以代理境外投资方向主管税务机关提出审批申请，并依照规定提交资料：65.2.1税收协定股息条款；65.2.2税收协定利息条款；65.2.3税收协定特许权使用费条款；65.2.4税收协定财产收益条款。65.3境外投资方需要享受以下税收协定条款规定的税收协定待遇的，律师可以代理境外投资方向主管税务机关办理备案手续，并依照有关规定提交资料：65.3.1税收协定常设机构条款；65.3.2税收协定营业利润条款。65.4律师可以为境外投资方审核其享受税收协定优惠的条件、评估税法风险以及提出补足建议等服务。境外投资方不符合受益所有人的，无权享受税收协定优惠待遇。律师在审核境外投资方受益所有人身份时，应当着重从以下五个方面进行：65.4.1境外投资方的经济实质，即是否有合理的实质性经营活动，是否有长期合理的积极所得；65.4.2境外投资方对来源于中国境内的所得是否拥有最终控制权，是否对该项所得承担主要风险；65.4.3境外投资方取得的来源于中国境内的所得是否与其资产、人员、规模等相适应；65.4.4境外投资方在其母国的税收负担情况；65.4.5境内公司是否存在重复支付劳务费、特许权使用费以及利息费用的情形。律师可以向境外投资方出具受益所有人风险评估报告，并为委托人提供相应补足的建议。65.5主管税务机关在复核程序中对已享受税收协定优惠的境外投资方作出不予享受税收协定优惠决定并要求补缴税款、缴纳罚款和滞纳金的，律师可以代理境外投资方陈述理由、申辩意见，针对税务行政处罚，可以申请听证，提起行政复议或者诉讼。第66条投资退出税务服务66.1律师可以为境外投资方退出中国境内的投资搭建股权退出的节税架构，代理境外投资方向中国主管税务机关申请税收协定优惠待遇以及防范中国税务机关的反避税管理和监督。66.2律师为境外投资方安排间接退出方案的，应当说明相应的反避税税法风险，并应当协助境外投资方履行相应的申报义务。第67条间接财产转让合规服务67.1律师在服务非居民企业间接转让中国居民企业股权等财产时，应当特别注重这一安排的合理商业目的，不具有合理商业目的的间接转让行为，中国税务机关有权重新定性该间接转让交易为直接转让中国居民企业股权等财产。67.2律师可以为境外非居民企业提供审查合理商业目的的服务，律师在审查间接转让安排的合理商业目的时，应当着重从以下七个方面考虑：67.2.1境外企业股权主要价值是否直接或间接来自于中国应税财产；67.2.2境外企业资产是否主要由直接或间接在中国境内的投资构成，或其取得的收入是否主要直接或间接来源于中国境内；67.2.3境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业实际履行的功能和承担的风险是否能够证实企业架构具有经济实质；67.2.4境外企业股东、业务模式及相关组织架构的存续时间；67.2.5间接转让中国应税财产交易在境外应缴纳所得税情况；67.2.6股权转让方间接投资、间接转让中国应税财产交易与直接投资、直接转让中国应税财产交易的可替代性；67.2.7间接转让中国应税财产所得在中国可适用的税收协定或安排情况。67.3非居民企业间接转让中国居民企业股权等财产存在以下情形之一的，中国税务机关有权直接认定为直接转让中国财产，律师应当审查委托人的交易情形是否属于以下情形，并提出规避风险、修补交易形式的法律建议：67.3.1境外企业股权75%以上价值直接或间接来自中国应税财产；67.3.2间接转让中国应税财产交易发生前一年内任一时点，境外企业资产总额（不含现金）的90%以上直接或间接由在中国境内的投资构成，或间接转让中国应税财产交易发生前一年内，境外企业取得收入的90%以上直接或间接来源于中国境内；67.3.3境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业，虽在所在国家（地区）登记注册，以满足法律所要求的组织形式，但实际履行的功能及承担的风险有限，不足以证实其具有经济实质；67.3.4间接转让中国应税财产交易在境外应缴所得税税负低于直接转让中国应税财产交易在中国的可能税负。67.4律师可以代理间接转让中国居民企业股权等财产的境外非居民企业向中国税务机关履行合规申报，但这并非一项法定义务，在申报时可以提交的资料主要有：67.4.1股权转让合同或协议的中英文版本；67.4.2股权转让前后的企业股权架构图的中英文版本；67.4.3境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业上两个年度财务、会计报表的中英文版本。67.5当中国税务机关要求间接转让中国应税财产的交易双方、筹划方以及被间接转让股权的中国居民企业提供交易资料时，上述四方主体均有法定义务提交以下资料，律师可以协助各方履行资料提交的合规义务：67.5.1股权转让合同或协议的中英文版本；67.5.2股权转让前后的企业股权架构图的中英文版本；67.5.3境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业上两个年度财务、会计报表的中英文版本；67.5.4有关间接转让中国应税财产交易整体安排的决策或执行过程信息；67.5.5境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业在生产经营、人员、账务、财产等方面的信息，以及内外部审计情况；67.5.6用以确定境外股权转让价款的资产评估报告及其他作价依据；67.5.7间接转让中国应税财产交易在境外应缴纳所得税情况。67.6境外投资方因间接转让中国居民企业股权等财产与中国税务机关的反避税处理决定产生争议的，律师可以根据《一般反避税管理办法（试行）》（国家税务总局令第32号）的有关规定实施法律救济服务。参见本指引第7条的内容。第二节中国企业“走出去”税法服务第68条税务尽职调查税务尽职调查工作的开展请参见本指引第61条的规定。第69条搭建投资架构69.1由于商业实体性质的不同、投资架构的不同会直接影响投资者的整体税负，因此律师可以为境内企业在境外投资提供投资架构搭建的税法服务，比较不同投资架构的税负差别，分析不同投资架构的税法风险，并提出相应的法律意见。69.2律师为境内企业提供投资架构咨询服务时，应当出具至少包含以下两个方面的咨询意见：69.2.1子公司与分公司的税务比较分析，如居民纳税人的认定、纳税申报核算义务、税收优惠政策的适用性等；69.2.2直接投资与间接投资的税务比较分析，如融资的税负成本及风险、投资运营过程中利润汇回的安排、投资退出环节的免税间接转让等。第70条海外利润节税70.1律师可以为境内企业在境外投资的海外利润进行节税筹划并提供咨询服务，包括但不限于以下方面：70.1.1关于股息、利息、特许权使用费方面税收协定优惠待遇的申请；70.1.2离岸避税地公司账户的有效运行；70.1.3规避中国税法关于受控外国企业反避税管理的风险。第71条投资退出税务71.1律师可以为境内企业在境外投资的退出进行节税架构和交易筹划并提供咨询服务，包括但不限于以下方面：71.1.1关于财产转让收益方面税收协定优惠待遇的申请；71.1.2间接转让海外持股公司的筹划；71.1.3规避投资所在国关于反避税管理的风险。第72条境外所得抵免72.1律师可以为境内企业提供境外所得抵免的筹划和申请服务，可以为委托人出具法律咨询意见，也可以直接代理境内企业申请抵免优惠。72.2律师可以为境内企业提供如下数据的计算及审核服务：72.2.1分国（地区）别的境外所得的应纳税所得额；72.2.2分国（地区）别的可抵免境外所得税税额；72.2.3分国（地区）别的境外所得税的抵免限额；72.3境内企业的境外投资项目在投资所在国享受了经所在国与中国政府签订的税收协定承认的税收优惠时，律师可以为境内企业的境外投资所得申请享受饶让抵免优惠待遇。第三节转让定价与反避税服务第73条关联申报服务73.1中国居民企业和在中国境内设立机构、场所并据实申报缴纳企业所得税的非居民企业有义务报送《企业年度关联业务往来报告表》，律师可以为上述义务主体提供关联申报的审核和代理报送服务。73.2律师可以代理上述义务主体向主管税务机关申请延期进行关联申报。第74条同期资料合规服务74.1企业应在关联交易发生年度的次年5月31日之前准备完毕该年度同期资料，并自税务机关要求之日起20日内提供。74.2属于下列情形之一的企业，可免于准备同期资料：74.2.1年度发生的关联购销金额（来料加工业务按年度进出口报关价格计算）在2亿元人民币以下且其他关联交易金额（关联融通资金按利息收付金额计算）在4000万元人民币以下，上述金额不包括企业在年度内执行成本分摊协议或预约定价安排所涉及的关联交易金额；74.2.2关联交易属于执行预约定价安排所涉及的范围；74.2.3外资股份低于50%且仅与境内关联方发生关联交易。律师可以根据以上规定审核企业的实际情况，明确企业的同期资料合规义务。74.3律师可以作为独立第三方为企业撰写制作关联交易同期资料的审核报告，或者为企业自己制作同期资料提供内容指导服务。律师为企业撰写同期资料时，应当在前期与委托人的财务负责人进行沟通，获取相应资料，客观、公正、合规地在同期资料中披露企业依法应当披露的信息，并正确合理地选择可比企业和转让定价方法，论证企业的关联交易定价是否符合独立交易原则。第75条转让定价75.1企业的关联交易不符合独立交易原则的，税务机关有权实施特别纳税调整，律师可以为企业提供转让定价纳税调整的风险识别、评估以及在合理定价方面的咨询服务。75.2律师可以集中审查企业有关年度涉及转让定价的关联交易类型、金额、合同或协议，包括：75.2.1有形资产购销；75.2.2无形资产转让及使用；75.2.3融通资金；75.2.4提供劳务。75.3律师可以从定价是否符合独立交易原则以及关联交易是否具有经济实质两个方面，审核企业有关年度关联交易的税法风险。在定价是否符合独立交易原则方面，核心的税法风险点包括：75.3.1企业利润水平不合理，长期亏损、微利或者跳跃性盈利；75.3.2集团内定价政策不一致且不合理；75.3.3偏离定价没有合理理由。在关联交易是否具有经济实质方面，核心的税法风险点包括：75.3.4关联交易是否具有合理商业目的；75.3.5企业承担的经济负担是否有公平合理的对价，是否能为企业带来实际利益，是否与企业在集团内承担的功能、风险及资产水平相一致；75.3.6企业取得的经济利益是否与成本费用相匹配，是否与企业在集团内承担的功能、风险及利润水平相一致；75.3.7关联方取得的经济利益是否与成本费用相匹配，是否与关联方承担的功能、风险及资产水平相一致。75.4律师针对企业在关联交易方面存在的税法风险，可以为企业提供合理修正关联交易定价、完善关联交易各方经济实质等方面的法律服务。75.5律师可以代理企业与主管税务机关就企业未来年度关联交易的定价原则和计算方法申请签署预约定价安排协议，具体包括预备会谈、正式申请、审核评估、磋商、签订安排和监控执行六个阶段。预约定价安排一般适用于同时满足以下条件的企业：75.5.1年度发生的关联交易金额在4000万元人民币以上；75.5.2依法履行关联申报义务；75.5.3按规定准备、保存和提供同期资料。75.6集团企业内部签署并执行关于无形资产或劳务的成本分摊协议时，律师可以代理企业向税务机关进行备案。已经执行并形成一定资产的成本分摊协议，参与方发生变更或者协议终止执行的，律师可以协助企业履行独立交易原则的合规处理。律师可以为企业提供成本分摊协议的同期资料撰写、制作和管理服务。律师针对集团内部的成本分摊协议，可以采用商业目的测试和经济实质测试的方法，评估涉税风险，防范不得税前扣除的税法风险。75.7主管税务机关对企业转让定价交易实施特别纳税调查调整程序的，律师可以代理企业提供争议处理服务。具体内容参见本指引第78条。第76条受控外国企业76.1受境内企业或个人控制、设立在避税地的企业，并非出于合理经营的需要而对利润不作分配或减少分配的，税务机关有权实施特别纳税调整。律师可以为企业提供受控外国企业反避税风险识别、评估和合规管理的咨询服务。76.2律师在识别和评估企业受控外国企业反避税风险时，应当主要考察以下三个风险点：76.2.1受控外国企业年度利润水平；76.2.2受控外国企业所在地税率水平及实际税负成本；76.2.3受控外国企业利润的构成情况以及股息、利息、特许权使用费等消极所得和积极所得所占的比例情况。76.3受控外国企业并非由于合理经营需要而对利润不作分配或减少分配的，其利润中应归属于中国企业的部分，税务机关有权调整计入中国企业的当期收入，并缴纳企业所得税。律师可以代理企业就该争议提供争议解决服务。具体内容见本指引第78条。第77条资本弱化77.1境内企业从境内外关联方取得贷款并将产生的超额利息在税前扣除的，税务机关有权实施特别纳税调整，律师可以为企业提供资本弱化反避税的风险识别、评估和管理咨询服务。77.2律师在评估和识别企业资本弱化风险时，应当着重从以下三个方面考察：77.2.1企业年度的关联债资比例是否符合安全港比例，即金融企业5∶1，非金融企业2∶1；77.2.2企业年度债权性融资总额、权益性融资总额、利息费用支出总额的计算和审核；77.2.3超额利息支出的计算和审核。77.3企业要求扣除其年度超额利息支出的，需要向税务机关提交同期资料，证明企业的超额利息支出符合独立交易原则，律师可以代理企业制作、准备并向税务机关提交以下同期资料：77.3.1企业偿债能力和举债能力分析；77.3.2企业集团举债能力及融资结构情况分析；77.3.3企业注册资本等权益投资的变动情况说明；77.3.4关联债权投资的性质、目的及取得时的市场状况；77.3.5关联债权投资的货币种类、金额、利率、期限及融资条件；77.3.6企业提供的抵押品情况及条件；77.3.7担保人状况及担保条件；77.3.8同类同期贷款的利率情况及融资条件；77.3.9可转换公司债券的转换条件；77.3.10其他能够证明符合独立交易原则的资料。第78条特别纳税调查调整应对78.1税务机关对企业实施转让定价、资本弱化或受控外国企业特别纳税调查调整立案的，律师可以协助企业向税务机关提交同期资料。78.2税务机关对企业实施现场调查的，律师应当审核税务机关出具的《税务事项通知书》，了解税务机关的调查情况和基本结论，核对确认《企业关联关系认定表》《企业关联交易认定表》和《企业可比性因素分析认定表》。78.3税务机关下达特别纳税调查初步调整方案之前，律师应当收集证明企业关联交易定价符合独立交易原则的资料并与税务机关开展沟通协商，充分论证定价符合独立交易原则和合理性。78.4税务机关下达特别纳税调查初步调整方案后，律师应当代理企业与税务机关进行协商谈判，并在一定期限内提交异议资料。78.5税务机关审核企业异议后送达《特别纳税调查初步调整通知书》，律师可以代理企业向税务机关进一步提出异议，并与税务机关进行协商审议。78.6税务机关二次审核企业异议后出具《特别纳税调查调整通知书》，律师可以代理企业提请行政复议及行政诉讼。具体内容参见本指引第六章。第79条一般反避税调查调整应对79.1律师可以为企业实施一般反避税的风险识别、评估和管理咨询服务，着重为企业审核以下风险交易行为：79.1.1滥用税收优惠；79.1.2滥用公司组织形式；79.1.3滥用税收协定优惠；79.1.4利用避税港避税；79.1.5其他不具有合理商业目的的安排。79.2律师可以采用商业目的测试和经济实质测试的方法从以下两个方面考察上述风险交易：79.2.1以获取税收利益为唯一目的或主要目的；79.2.2以形式符合税法规定、但与其经济实质不符的方式获取税收利益。79.3税务机关针对企业上述风险交易实施一般反避税调查并向企业出具《税务检查通知书》的，律师可以协助企业准备以下资料并代理企业向税务机关提交：79.3.1交易或安排的背景资料；79.3.2交易或安排的商业目的等说明文件；79.3.3交易或安排的内部决策和管理资料，如董事会决议、备忘录、电子邮件等；79.3.4交易或安排涉及的详细交易资料，如合同、补充协议、收付款凭证等；79.3.5与其他交易方的沟通信息；79.3.6可以证明交易或安排不属于避税安排的其他资料。律师可以代理企业向税务机关申请延期提交上述资料。79.4税务机关向企业出具《特别纳税调查初步调整通知书》后，律师可以代理企业自收到之日起7日内提出异议。79.5税务机关审核企业提出异议并向企业出具《特别纳税调查调整通知书》后，律师可以代理企业提请行政复议和行政诉讼。_ueditor_page_break_tag_第五章个人税法服务第一节个人财富管理税法服务第80条房地产租赁所得80.1个人出租房地产取得的财产租赁收入应当缴纳个人所得税、营业税、房产税等，律师可以为个人提供各税种的计算、审核、税收优惠申请、纳税申报等服务。80.2房地产租赁的营业税纳税义务80.2.1出租境内房地产的出租人是营业税的纳税义务人，取得租赁收入款项当天是营业税纳税义务的发生时间，出租人应当根据《中华人民共和国营业税暂行条例》的规定，按期申报营业税并履行缴纳义务。80.2.2律师在计算和审核客户的营业税纳税义务时，应当考虑以下税收优惠政策因素的影响：（1）税额减免优惠；（2）税率减免优惠；（3）起征点税收优惠：纳税人月营业额未达到月起征点或者按次营业额未达到按次起征点的，营业额全额免除营业税。80.2.3纳税人每期申报缴纳营业税时，还要附带申报并交纳城市维护建设税及教育附加费，计税依据是营业税的税额。80.3房地产租赁的房产税纳税义务出租人出租房地产的，属于房产税的纳税义务人，纳税义务发生时间是出租人交付房屋使用的次月，纳税人应当按年计算房产税税额，并分期申报缴纳，主管税务机关是房地产所在地的税务机关。律师在计算和审核客户的营业税纳税义务时，应当考虑税率减免优惠因素的影响。80.4房地产租赁的个人所得税纳税义务80.4.1个人取得的房屋租赁收入属于财产租赁所得的征税范围，承租人是扣缴义务人，应当履行扣缴义务。80.4.2律师在计算和审核客户的个人所得税纳税义务时，应当考虑以下税收优惠政策因素的影响：对个人出租住房取得的所得减按10%的税率征收个人所得税。80.4.3房屋租赁的应纳税额=应纳税所得额×税率。每月租金收入低于4000元时，应纳税所得额=每月租金收入-准予扣除项目-修缮费用-800元；每月租金收入高于4000元时，应纳税所得额=（每月租金收入-准予扣除项目-修缮费用）×（1-20%）。准予扣除的项目包括房屋租赁过程中缴纳的营业税、城建教育附加、房产税等税费以及转租人向出租人支付的租金，修缮费用每月扣除额不得超过800元，超过部分可以在以后月份继续扣除。80.5个人出租、承租住房签订的租赁合同，免征印花税。80.6个人出租住房的，免征城镇土地使用税。第81条房地产转让所得81.1个人转让房地产取得的财产转让收入应当缴纳个人所得税、营业税等，律师可以为个人提供各税种的计算、审核、税收优惠申请、纳税申报等服务。81.2房地产转让的营业税纳税义务81.2.1转让境内房地产的个人是营业税的纳税义务人，取得转让收入款项当天是营业税纳税义务的发生时间，转让个人应当根据《中华人民共和国营业税暂行条例》的规定按期申报营业税并履行缴纳义务。81.2.2律师在计算和审核客户的营业税纳税义务时，应当考虑以下税收优惠政策因素的影响：（1）税前扣除优惠待遇；（2）税额减免优惠待遇。（3）区分普通住房与非普通住房的优惠待遇。普通住房与非普通住房的标准及办理免税的具体程序按照国家税务总局的相关规定执行。81.2.3营业税的应纳税所得额=营业额×税率，税率为5%。81.2.4纳税人每期申报缴纳营业税时，还要附带申报并交纳城市维护建设税及教育附加费，计税依据是营业税的税额。81.3房屋买卖双方均需要履行印花税的缴纳义务。81.4房地产转让的个人所得税：81.4.1个人取得的房屋转让收入属于财产转让所得的征税范围，房屋受让方是扣缴义务人，应当履行转让方个人所得税的扣缴义务。81.4.2律师在计算和审核客户的个人所得税纳税义务时，应当考虑税额减免优惠政策因素的影响。81.4.3房屋转让的应纳税额=应纳税所得额×税率=（收入总额-房屋原值-合理费用）×20%。收入总额以实际成交价格确定，申报成交价明显低于市场价格且无正当理由的，税务机关有权核定收入。房屋原值包括购买时实际支付的房价款及缴纳的税费、土地出让金等。合理费用包括住房装修费、支付的住房贷款利息、手续费、公证费以及转让过程中产生的税金。81.5在土地增值税方面，个人转让普通住宅的暂免征收土地增值税；个人转让原自用非普通住宅时，经向税务机关申报核准，凡居住满5年或5年以上的，免征土地增值税，居住满3年未满5年的，减半征收土地增值税，居住未满3年的，按规定计征土地增值税。81.6房屋转让过程中产生的契税的纳税义务人是房屋受让方。第82条股权投资所得82.1个人投资持有非上市公司股权并取得的分红收入，属于个人所得税的股息红利所得的征税范围，被投资企业是扣缴义务人，应当履行扣缴义务。82.1.1应纳税额=应纳税所得额×税率，应纳税所得额=股息红利总额，不扣除任何费用，税率为20%。82.1.2律师需要把握的一项税收优惠是：外籍个人从境内外商投资企业取得的股息、红利免征个人所得税。82.2个人转让非上市公司股权取得的股权转让收入，属于个人所得税的财产转让所得的征税范围，股权受让方是扣缴义务人，应当履行扣缴义务。82.2.1应纳税额=应纳税所得额×税率=（收入-股权原值-合理费用）×20%。82.2.2个人股权转让的情形主要包括：（1）出售股权；（2）公司回购股权；（3）股权被司法或行政机关强制过户；（4）以股权对外投资或进行其他非货币性交易；（5）以股权抵偿债务；（6）其他股权转移行为。82.2.3股权转让收入包括转让方取得的各种款项、实物、有价证券及其他形式的经济利益。存在以下情形之一的，税务机关可以核定股权转让收入：（1）申报的股权转让收入明显偏低且无正当理由的；（2）未按照规定期限办理纳税申报，经税务机关责令限期申报，逾期仍不申报的；（3）转让方无法提供或拒不提供股权转让收入的有关资料的。税务机关应当依次按净资产核定法、类比法以及其他合理方法核定股权转让收入。82.2.4个人应当向税务机关提供完整、准确的股权原值凭证，不能提供的，税务机关可以核定股权原值。股权原值依照以下方法确认：（1）以现金出资方式取得的股权，按照实际支付的价款与取得股权直接相关的合理税费之和确认股权原值；（2）以非货币性资产出资方式取得的股权，按照税务机关认可或核定的投资入股时非货币性资产价格与取得股权直接相关的合理税费之和确认股权原值；（3）被投资企业以资本公积、盈余公积、未分配利润转增股本，个人股东已依法缴纳个人所得税的，以转增额和相关税费之和确认其新转增股本的股权原值。82.2.5具有下列情形之一的，扣缴义务人、纳税人应当在次月15日内向被投资企业所在地地税机关申报纳税：（1）受让方已支付或部分支付股权转让价款的；（2）股权转让协议已签订生效的；（3）受让方已经实际履行股东职责或者享受股东权益的；（4）国家有关部门判决、登记或公告生效的；（5）税务机关认定的其他有证据表明股权已发生转移的情形。82.2.6扣缴义务人、纳税人在办理纳税申报时，还应当向税务机关报送以下资料：（1）股权转让合同（协议）；（2）股权转让双方身份证明；（3）按规定需要进行资产评估的，需提供具有法定资质的中介机构出具的净资产或土地房产等资产价值评估报告；（4）计税依据明显偏低但有正当理由的证明材料。第83条股票投资所得83.1个人投资持有上市公司股票并取得的股息红利收入，属于个人所得税的股息红利所得的征税范围，上市公司是扣缴义务人，应当履行扣缴义务。83.1.1个人的应纳税额=应纳税所得额×税率，应纳税所得额=股息红利收入总额，税率为20%。83.1.2律师在计算和审核个税时，应当考察以下税收优惠的影响：（1）个人从公开发行和转让市场取得的上市公司股票，持股期限在1个月以内（含1个月）的，其股息红利所得全额计入应纳税所得额；（2）持股期限在1个月以上至1年（含1年）的，暂减按50%计入应纳税所得额；（3）持股期限超过1年的，暂减按25%计入应纳税所得额。83.2个人转让上市公司股票取得的股票转让收入，属于个人所得税的财产转让所得的征税范围，股票受让方是扣缴义务人。律师应当把握的一项税收优惠是，目前，对个人转让上市公司股票取得的所得持续暂免征收个人所得税，因此，股票受让方暂予免除扣缴义务。83.3自2010年1月1日起，对个人转让上市公司限售股取得的所得，按照财产转让所得适用20%的税率征收个人所得税。83.3.1上市公司限售股主要有两类，分别是:（1）上市公司股权分置改革完成后股票复牌日之前股东所持原非流通股股份，以及股票复牌日至解禁日期间由上述股份孳生的送、转股；（2）2006年股权分置改革新老划断后，首次公开发行股票并上市的公司形成的限售股，以及上市首日至解禁日期间由上述股份孳生的送、转股。83.3.2国家税务总局以通知的形式规定了以下限售股的转让均需要缴纳个人所得税：（1）个人从机构或其他个人受让的未解禁限售股；（2）个人因依法继承或家庭财产依法分割取得的限售股；（3）个人持有的从代办股份转让系统转到主板市场的限售股；（4）上市公司吸收合并中，个人持有的原被合并方公司限售股所转换的合并方公司股份；（5）上市公司分立中，个人持有的被分立方公司限售股所转换的分立后公司股份。83.3.3个人转让上市公司限售股个人所得税的应纳税额=应纳税所得额×20%，应纳税所得额=限售股转让收入-限售股原值-合理税费。限售股转让收入是指转让限售股股票实际取得的收入。限售股原值是指限售股买入时的买入价及按照规定缴纳的有关费用。合理税费是指转让限售股过程中发生的印花税、佣金、过户费等与交易相关的税费。如果纳税人未能提供完整、真实的限售股原值凭证，不能准确计算限售股原值的，税务机关有权按照限售股转让收入的15%核定限售股原值及合理税费。83.3.4限售股转让个人所得税，以个人股东开户的证券机构为扣缴义务人，由证券机构所在地主管税务机关负责征收管理。83.4营业税方面，律师应当把握一个基本的税收优惠规定，即对个人从事外汇、有价证券、非货物期货和其他金融商品买卖业务取得的收入，暂不征收营业税。第84条债券、债权投资所得84.1个人投资债券取得债券利息收入的，应当缴纳个人所得税，利息支付方是扣缴义务人，应当履行扣缴义务。84.1.1个人取得国债利息收入、国家金融债券利息收入以及教育储蓄利息收入的，免征个人所得税。84.1.2个人债券利息收入的应纳税额=应纳税所得额×税率=利息收入×20%。84.2个人转让债券取得债券转让收入的，应当按照财产转让所得缴纳个人所得税，债券受让方是扣缴义务人，应当履行扣缴义务。债券转让暂不征收营业税。84.3个人处置债权取得的所得应当按照财产转让所得缴纳个人所得税，债权受让方是扣缴义务人，应当履行扣缴义务。应纳税额=应纳税所得额×税率=（被处置债权收入-被处置债权成本费用-合理税费）×20%。第85条基金投资所得85.1个人投资封闭式基金获得的差价收入，在对个人买卖股票的差价收入未恢复征收个人所得税以前，暂不征收个人所得税。85.1.1个人从基金分配中获得的股票的股息、红利收入以及企业债券的利息收入，由上市公司和发行债券的企业在向基金派发股息、红利、利息时代扣代缴20%的个人所得税，基金向个人投资者分配股息、红利、利息收入时，不再代扣代缴个人所得税。85.1.2个人从基金分配中获得的国债利息、储蓄存款利息以及买卖股票价差收入，在国债利息收入、个人储蓄存款利息收入以及个人买卖股票差价收入未恢复征收所得税以前，暂不征收所得税。85.1.3个人从基金分配中获得的企业债券差价收入，应对个人投资者征收个人所得税，税款由基金在分配时依法代扣代缴；对企业投资者从基金分配中获得的债券差价收入，暂不征收企业所得税。85.2个人投资开放式基金申购和赎回基金单位取得的差价收入，在对个人买卖股票的差价收入未恢复征收个人所得税以前，暂不征收个人所得税。85.2.1对基金取得的股票股息、红利收入，债券的利息收入、储蓄存款利息收入，由上市公司、发行债券的企业和银行在向基金支付上述收入时代扣代缴20%的个人所得税。85.2.2对个人从基金分配中取得的收入，暂不征收个人所得税。85.2.3个人通过开放式基金份额拆分方式获得的份额，暂不征收个人所得税。第86条境外所得申报86.1个人取得境外所得存在以下情形的，应自行申报纳税：86.1.1境外所得来源于两处以上；86.1.2取得境外所得没有扣缴义务人、代征人。律师可以为个人提供代理纳税申报服务。86.2纳税人在境外已缴纳的个人所得税税额，能提供境外税务机关填发的完税凭证原件的，准予按照税法及其实施条例的规定从应纳税额中抵扣。律师可以代理纳税人申报境外所得纳税抵免。第87条代理纳税申报87.1纳税人存在以下情形的，有义务进行自行申报：87.1.1个人年所得在12万元以上；87.1.2个人有境外所得；87.1.3个人从境内两处以上取得工资、薪金所得；87.1.4个人取得应税所得，但没有扣缴义务人。律师可以代理个人办理年度自行纳税申报。87.2纳税申报地点根据以下方法确定：87.2.1个人年所得在12万元以上的：受雇单位所在地或者户籍所在地或者经常居住地。87.2.2个人有境外所得的：户籍所在地或经常居住地。87.2.3个人取得应税所得没有扣缴义务人的：实际经营所在地或个人独资企业、合伙企业所在地。87.3律师应当根据《中华人民共和国个人所得税法》的规定在法定期限内完成纳税人的代理申报工作。第二节员工计划与股票期权第88条取得全年一次性奖金88.1个人从单位取得全年一次性奖金所得，应当按照税法规定计算和缴纳个人所得税，由单位履行代扣代缴义务。个人取得全年一次性奖金包含以下情形：88.1.1个人取得年薪；88.1.2个人取得的年度绩效工资；88.1.3单位低于构建成本价对职工售房；88.1.4个人取得非上市公司的股票期权。88.2个人取得全年一次性奖金与个人取得的当月收入，分别计算个人所得税额，税额分摊到12个月中，并于取得月累积计算，具体方法如下：88.2.1当个人取得全年一次性奖金的月份的当月收入低于费用扣除时：用［奖金-（费用扣除-当月收入）］÷12来确定税率和速算扣除数；奖金的应纳税额=［奖金-（费用扣除-当月收入）］×税率-速算扣除数。88.2.2当个人取得全年一次性奖金的月份取得的当月收入高于费用扣除时：用奖金÷12来确定税率和速算扣除数；奖金的应纳税额=奖金×税率-速算扣除数。88.3律师应当注意，在为个人和个人所在单位提供个税服务时，需要明确个人取得全年一次性奖金的税务处理，每年只准许一次，并且不适用于半年度奖金和季度奖金。个人取得的半年度奖金、季度奖金、加班奖、先进奖、考勤奖等，一律与当月收入合并，按税法规定缴纳个人所得税。第89条企业年金89.1企业年金是企业及其雇员在依法参加基本养老保险的基础上，自愿建立的补充养老保险的一种形式，主要由个人缴费、企业缴费和年金投资收益三部分组成，税法对个人缴费和企业缴费的个人所得税处理作出了规范。89.2企业年金个人所得税的计算原则是，个人缴费部分不允许在个人当月工资、薪金所得税前扣除，企业缴费计入个人账户部分属于个人所得，应缴纳个人所得税：89.2.1当个人当月收入+企业缴费部分小于或等于费用扣除的，不予征税；89.2.2当个人当月收入+企业缴费部分大于费用扣除的，对超额部分按照税法规定缴纳个人所得税。第90条退休计划90.1法定退休90.1.1个人依法符合法定退休条件并在原雇用单位办理法定退休手续后每月领取的退休金、离退休生活补助金，暂不征收个人所得税。90.1.2个人退休后又在原雇用单位任职或者在新雇用单位任职并领取工资、薪金的，应当按照工资、薪金所得由雇用单位依法代扣代缴个人所得税。退休收入和再任职收入分开处理。90.2内部退养个人办理内部退养手续后从原任职单位取得的一次性收入，应当按照以下方法计算个人所得税：用一次性补偿÷（内退当年至法定退休的所剩年限×12）+当月收入-费用扣除确定税率和速算扣除数；当月应纳税额=（一次性补偿+当月收入-费用扣除）×税率-速算扣除数90.3提前退休机关、企事业单位对未达到法定退休年龄、正式办理提前退休手续的个人支付一次性补贴的，应当按照以下方法计算个人所得税：用一次性补偿÷（提前退休当年至法定退休的所剩年限×12）-费用扣除确定税率和速算扣除数；当月应纳税额={［一次性补偿÷（提前退休当年至法定退休的所剩年限×12）-费用扣除］×税率-速算扣除数}×（提前退休当年至法定退休的所剩年限×12）。第91条裁员计划91.1个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入，其收入在当地上年度职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过部分按规定征收个人所得税。91.2个人从破产企业取得的一次性安置费收入免征个人所得税。91.3具体计算方法如下：确定免征额=3×当地上年职工平均年工资；确定月份数：以个人在单位工作的年份作为视同取得收入的月份数，如果工作年份超过12年的，以12个月计算月份数；用（补偿-免征额）÷月份数-费用扣除确定税率和速算扣除数；当月应纳税额={［（补偿-免征额）÷月份数-费用扣除］×税率-速算扣除数}×月份数。第92条股权激励计划92.1员工接受雇主授予的股票期权指定的股票为上市公司股票的，应当按照税法规定计算和缴纳个人所得税。92.2员工取得不公开交易的股票期权的，在授权时不计征个人所得税，在员工行权时计征个人所得税，在员工行权前将股票期权转让取得的收入并入当月的工资、薪金所得计征个人所得税。具体计算方法如下：确定月份数：用员工履行工作的月份数作为计征个税的月份数，超过12个月的以12个月计算；员工行权后：用股票期权的行权收益÷月份数确定税率和速算扣除数；应纳税额=（股票期权的行权收益÷月份数×税率-速算扣除数）×月份数。92.3员工取得可以公开交易的股票期权的，在授权时计征个人所得税，在员工行权时不计征个人所得税，在员工行权前将股票期权转让取得的收入，按照财产转让所得计征个人所得税。具体计算方法如下：确定月份数：用员工履行工作的月份数作为计征个税的月份数，超过12个月的以12个月计算；雇主授权时：用授权日股票期权的市场价格÷月份数确定税率和速算扣除数；应纳税额=（授权日股票期权的市场价格÷月份数×税率-速算扣除数）×月份数。_ueditor_page_break_tag_第六章税务争议法律服务第一节接受委托第93条律师事务所接受委托律师应当与委托人就委托事项范围、内容、权限、费用、期限等进行协商，经协商达成一致后，由律师事务所与委托人签署委托协议。第94条不得接受委托的情形有下列情形之一的，律师及律师事务所不得与当事人建立或维持委托关系：94.1律师在同一案件中为双方当事人担任代理人，或代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务的；94.2律师办理诉讼或者非诉讼业务，其近亲属是对方当事人的法定代表人或者代理人的；94.3曾经亲自处理或者审理过某一事项或者案件的行政机关工作人员、审判人员、检察人员、仲裁员，成为律师后又办理该事项或者案件的；94.4同一律师事务所的不同律师同时担任同一刑事案件的被害人的代理人和犯罪嫌疑人、被告人的辩护人，但在该区域内只有一家律师事务所且事先征得当事人同意的除外；94.5同一律师事务所的不同律师同时担任争议双方当事人的代理人，或者本所或其工作人员为一方当事人，本所其他律师担任对方当事人的代理人的；94.6在非诉讼业务中，除各方当事人共同委托外，同一律师事务所的律师同时担任彼此有利害关系的各方当事人的代理人的；94.7在委托关系终止后，同一律师事务所或同一律师在同一案件后续审理或者处理中又接受对方当事人委托的；94.8其他与本条第一项至第七项情形相似，且依据律师执业经验和行业常识能够判断为应当主动回避且不得办理的利益冲突的情形。第二节税务行政处罚听证第95条税务行政处罚听证范围税务机关对个人作出2000元以上（含本数）罚款或者对单位作出1万元以上（含本数）罚款的行政处罚之前，应当向当事人送达《税务行政处罚事项告知书》，告知当事人已经查明的违法事实、证据、行政处罚的法律依据和拟将给予的行政处罚，并告知有要求举行听证的权利。税务机关应当在收到当事人听证要求后15日内举行听证，并在举行听证的7日前将《税务行政处罚听证通知书》送达当事人，通知当事人举行听证的时间、地点，听证主持人的姓名及有关事项。第96条税务行政处罚听证管辖税务行政处罚听证由拟作出税务行政处罚决定的税务机关管辖。第97条律师代理税务行政处罚听证在税务行政处罚听证程序中，当事人可以亲自参加听证，也可以委托1—2人代理。律师代理税务行政处罚听证的，应当取得当事人出具的代理委托书。代理委托书应当注明有关事项，并经税务机关或者听证主持人审核确认。第98条税务行政处罚听证申请律师代理提出税务行政处罚听证申请，应当在《税务行政处罚事项告知书》送达后3日内向税务机关书面提出听证申请，提交《税务行政处罚听证申请书》，逾期不提交的，视为放弃听证权利。第99条《税务行政处罚听证申请书》的主要内容一般情况下，律师撰写《税务行政处罚听证申请书》包含以下内容：（1）持有异议的行政处罚决定；（2）提出听证的主要事实和理由；（3）听证申请人信息；（4）听证委托代理人信息；（5）其他需要在《税务行政处罚听证申请书》中写明的事项。第100条税务行政处罚听证主持人税务行政处罚听证，由税务机关负责人指定的非本案调查机构的人员主持。听证主持人是本案当事人的近亲属，或者与本案有直接利害关系或其他关系可能影响公正听证的，律师应当代为提出回避申请。第101条税务行政处罚听证程序101.1律师代理税务行政处罚听证程序，应审查听证程序是否合法。发现程序有违法情形时，通过法律途径解决。101.2听证开始时听证主持人应当首先声明并出示税务机关负责人授权主持听证的决定，然后查明当事人或者其代理人、本案调查人员、证人及其他有关人员是否到场；宣布案由；宣布听证会的组成人员；告知当事人有关的权利义务；记录员宣读听证会场纪律。101.3听证过程中，由本案调查人员就当事人的违法行为予以指控，并出示事实证据材料，提出行政处罚建议。律师应就所指控的事实及相关问题进行申辩和质证。101.4辩论由案件调查人员发言，当事人或其代理人答辩，然后双方辩论。律师应尽职尽责代表当事人就争议事项进行辩论。101.5在辩论终结时，律师应代表当事人作出最后陈述。第102条阅读听证笔录102.1律师应当仔细阅读听证笔录，认为有遗漏或者有差错的，请求补充或者改正。102.2听证笔录没有错误的，律师可以代理当事人在听证笔录上签字或由当事人亲自签字或盖章。第三节税务行政复议第103条税务行政复议范围103.1律师代为提出税务行政复议之前，应当审查争议事项是否属于税务行政复议范围。103.2可以申请行政复议的范围有：103.2.1具体行政行为（1）征税行为，包括：①确认纳税主体、征税对象、征税范围、减税、免税、退税、抵扣税款、适用税率、计税依据、纳税环节、纳税期限、纳税地点和税款征收方式等具体行政行为;②征收税款、加收滞纳金;③扣缴义务人、受税务机关委托的单位和个人作出的代扣代缴、代收代缴、代征行为等。（2）行政许可、行政审批行为。（3）发票管理行为，包括发售、收缴、代开发票等。（4）税收保全措施、强制执行措施。（5）行政处罚行为，包括罚款、没收财物和违法所得、停止出口退税权。（6）不依法履行下列职责的行为，包括颁发税务登记证，开具、出具完税凭证、外出经营活动税收管理证明，行政赔偿，行政奖励，其他不依法履行职责的行为。（7）资格认定行为。（8）不依法确认纳税担保行为。（9）政府信息公开工作中的具体行政行为。（10）纳税信用等级评定行为。（11）通知出入境管理机关阻止出境行为。（12）其他具体行政行为。103.2.2可以申请“一并审查”的事项（1）国家税务总局和国务院其他部门的规定;（2）其他各级税务机关的规定;（3）地方各级人民政府的规定;（4）地方人民政府工作部门的规定。上述所列的规定不包括规章。第104条税务行政复议管辖104.1律师代为提起税务行政复议，应当准确认定税务行政复议的管辖机关。104.2税务行政复议案件，按照下列方式确定管辖机关：104.2.1对各级国税局的具体行政行为不服的，向上一级国税局申请行政复议。104.2.2对各级地税局的具体行政行为不服的，可以选择向上一级地税局申请或者向该税务局的本级人民政府申请行政复议。省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会、人民政府对地方税务局的行政复议管辖另有规定的，从其规定。104.2.3对国家税务总局的具体行政行为不服的，向国家税务总局申请行政复议。对行政复议不服，可以向人民法院起诉，也可以向国务院申请裁决，国务院的裁决为最终裁决。104.2.4对下列税务机关的具体行政行为不服，按照下列规定申请行政复议：（1）对计划单列市税务局具体行政行为不服的，向省税务局申请行政复议。（2）对税务所(分局)、各级税务局的稽查局具体行政行为不服的，向其所属税务局申请行政复议。（3）对两个以上税务机关共同作出的具体行政行为不服的，向共同上一级税务机关申请行政复议;对税务机关与其他行政机关共同作出的具体行政行为不服的，向共同上一级行政机关申请行政复议。（4）对被撤销的税务机关在撤销以前作出的具体行政行为不服的，向继续行使其职权的税务机关的上一级税务机关申请行政复议。（5）对税务机关作出逾期不缴纳罚款加处罚款的决定不服，向作出行政处罚决定的税务机关申请(是本级，不是上一级)。但是对已处罚款和加处罚款都不服的，向作出行政处罚决定的税务机关的上一级税务机关申请行政复议。对前述第（2）—（5）种情形，申请人也可以向具体行政行为发生地的县级地方人民政府提交行政复议申请，由接受申请的县级人民政府依法转送。104.2.5税务机关依照法律、法规和规章规定，经上级税务机关批准作出具体行政行为的，向批准机关的上一级行政机关申请行政复议。申请人对经重大税务案件审理程序作出的决定不服的，向审理委员会所在税务机关的上一级行政机关申请行政复议。第105条税务行政复议申请105.1律师代为提出税务行政复议申请，应当在当事人知道税务机关作出具体行政行为之日起60日内提出。因不可抗力或者被申请人设置障碍等其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。105.2当事人对征税行为不服的，律师代为提出税务行政复议申请前，当事人依照税务机关根据法律、行政法规确定的税额、期限，缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应担保的，在实际缴清税款和滞纳金后或者所提供的担保得到作出具体行政行为的税务机关确认之日起60日内提出行政复议申请。105.3律师代为提出税务行政复议申请，应当提交行政复议申请书。行政复议申请书应当载明下列事项：（1）申请人的姓名、性别、年龄、职业、住址（法人或其他组织的名称、地址、法定代表的姓名）；（2）代理人的姓名、单位、律师执业证号、联系方式；（3）被申请人的名称、地址；（4）申请复议的要求和理由；（5）要符合税务申请复议的范围，并注明是否已经依照税务机关根据法律、行政法规确定的税额缴纳或者解缴税款及滞纳金，并附有关证明材料；（6）提出复议申请的日期。第106条申请人或律师陈述意见106.1税务机关受理税务行政复议后，律师可以指导申请人或代为向税务机关提出陈述意见的要求。106.2律师代为陈述意见，应当态度谦逊、有理有据，并提交书面委托代理意见，充分阐述观点。第107条税务行政复议决定107.1复议机关作出复议决定的，律师应当审查其作出的复议决定程序及作出的复议决定是否合法。107.2复议机关应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经复议机关负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过30日。107.3复议机关内部有关工作机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行合法性与适当性审查，提出意见，经复议机关负责人同意，按照下列规定作出行政复议决定：107.3.1具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。107.3.2被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行。107.3.3具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：（1）事实不清、证据不足的；（2）适用依据错误的；（3）违反法定程序的；（4）超越或者滥用职权的；（5）具体行政行为明显不当的。107.3.4被申请人不按照规定提出书面答复，提交当初作出具体行政行为的证据、依据的，应决定撤销该具体行政行为。第四节税务行政诉讼第108条税务行政诉讼的受案范围律师代为提起税务行政诉讼，应当首先确认争议是否属于税务行政诉讼的受案范围。税务行政诉讼的受案范围包括：108.1对税务机关行政处罚不服。税务机关作出的行政处罚主要有：罚款、没收违法所得、没收非法财物、取消增值税一般纳税人资格。108.2对税务机关税收强制执行措施不服。《中华人民共和国税收征收管理法》规定了以下税收强制执行措施：108.2.1税务机关书面通知税务行政相对人的开户银行，直接从其存款中扣缴税款；108.2.2税务机关扣押、查封、依法拍卖或者变卖其价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产，以拍卖或者变卖所得抵缴税款。108.3认为税务机关侵犯法定经营自主权。所谓经营自主权，指税务行政相对人在法律规定的范围内，自主调配自己的人力、物力、财力进行自主经营的权利。108.4认为税务机关没有正当理由而对要求颁发有关证件的申请予以拒绝或者不予答复。包括明确拒绝或逾期不予答复。108.5认为税务机关违法要求履行义务。如乱征税款、重复征税等。108.6对税务机关作出的税收保全措施不服。根据《中华人民共和国税收征收管理法》的规定，税收保全措施包括：108.6.1书面通知纳税人开户银行或者其他金融机构冻结纳税人的金额相当于应纳税款的存款；108.6.2扣押、查封纳税人的价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产。108.7对税务机关作出的责令税务行政相对人提供纳税担保行为不服。108.8对税务机关复议行为不服。108.9对税务机关通知出境管理机关阻止纳税人出境行为不服。108.10对税务机关的征税行为不服。包括征收税款、加征滞纳金、减税、免税、抵税、退税、代收代缴、代扣代缴等行为。第109条税务行政诉讼管辖109.1律师代理税务行政诉讼，应当向有管辖权的人民法院提起诉讼。109.2税务行政诉讼案件由最初作出具体行政行为的税务机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。109.3第一审税务行政诉讼案件由基层人民法院管辖。109.4中级人民法院管辖下列第一审税务行政诉讼案件：109.4.1对国家税务总局所作的具体行政行为提起诉讼的案件；109.4.2本辖区内重大、复杂的案件。109.5高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审税务行政案件。109.6最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审税务行政案件。第110条税务行政诉讼的起诉和受理110.1律师代理委托人提起税务行政诉讼，应当保证起诉符合条件。提起税务行政诉讼的条件有：110.1.1原告是认为税务行政行为侵犯其合法权益的纳税人、纳税担保人或扣缴义务人等。有权提起诉讼的公民死亡的，其近亲属可以提起诉讼。“近亲属”包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的亲属。有权提起诉讼的法人或其他组织终止的，承受其权利义务的法人或其他组织可以提起诉讼。110.1.2必须要有明确的被诉税务机关。公民、法人或其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的税务机关为被告。但在税收实践中，还有很多具体的情况需要具体分析来确定被告。（1）对税务行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己名义作出的具体行政行为，当事人不服提起行政诉讼的，应当以该税务行政机关为被告。（2）法律、法规或规章授权行使职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起行政诉讼的，应当以被授权机构或组织为被告。（3）经过复议的案件，复议决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的税务机关和复议机关为共同被告；复议决定改变原具体行政行为的，复议机关为被告；复议机关在法定期限内不作出复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的税务机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。（4）行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为被告。具体有三种情况：有新设立的行政机关取代被撤销的行政机关，则新设立的行政机关为被告；被撤销的行政机关并入另一个行政机关，接受合并的行政机关为被告；行政机关被撤销后，既没有设立新的行政机关取代，也没有并入另一个行政机关，则作出撤销决定的行政机关为被告。110.1.3有具体的诉讼请求和事实根据。（1）诉讼请求是原告通过人民法院针对被告提出的，希望获得法院司法保护的实体权利要求。它将决定法院审理和裁判的内容，因此必须明确、具体。主要有以下几种：①要求撤销被诉具体行政行为；②要求变更显失公正的行政处罚决定；③要求被告履行法定职责；④要求确认具体行政行为违法；⑤要求行政机关给予国家赔偿。（2）事实依据是指原告向人民法院起诉所依据的事实和根据，包括案件情况和证据。值得注意的是，要求原告提供事实根据是为了证明存在行政争议，而不是要求原告提供证据证明被诉具体行政行为违法，税务行政诉讼的举证责任由税务机关承担。110.1.4起诉的案件属于法院受案范围和受诉法院管辖。110.1.5法律、法规规定在起诉前必须向行政机关申请复议的，应经过行政复议或者复议机关逾期不作复议决定后才能起诉。110.1.6必须在法定期限内提起行政诉讼。当事人直接向法院提起行政诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起6个月内提出。经复议后起诉的案件，应当在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼；复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期限届满（一般为60日）之日起15日内向人民法院提起诉讼，法律另有规定的除外。110.2依法需复议前置的案件，委托人对复议决定不服的，律师方可代为起诉。110.3除复议前置的案件外，委托人可以自由选择对税务行政行为进行复议或诉讼。选择复议的，对复议决定不服的，应在法定期限内提起行政诉讼。选择诉讼的，律师可以代为在知道作出具体行政行为之日起6个月内提出诉讼。110.4人民法院对起诉进行审查后，应作如下处理：110.4.1对于符合起诉条件的，受诉法院必须收到诉状之日起7日内立案，并通知原告。110.4.2对不符合起诉条件的，受诉法院应在受到起诉状之日起7日内作出不予受理裁定。起诉人对不予受理裁定不服的，可在收到裁定书之日起10日内向上一级法院提出上诉。110.4.3对起诉条件有欠缺的，受诉法院可以要求起诉人限期补正。起诉人补正后，经审查，符合法定条件的，人民法院应当受理。110.4.4受诉法院在收到起诉状之日起7日内，不能决定是否受理的，应当先予受理。受理后经审查不符合起诉条件的，裁定驳回起诉。第111条税务行政诉讼的审理税务行政诉讼中的第一审程序只有普通程序，没有简易程序和特别程序。律师代理税务行政诉讼，应当审查诉讼审理程序是否合法。律师发现审理程序违法的，通过法律途径解决。税务行政诉讼的第一审程序具体包括以下几个步骤：111.1审理前的准备审理前的准备，是指人法院在受理案件后至开庭审理前，为保证庭审工作的顺利进行，由审判人员依法进行的一系列准备工作的总称。111.1.1组成合议庭与民事诉讼不同，合议庭是法院审理行政案件唯一的组织形式。合议庭依照法律规定由3人以上的单数审判员或者审判员和陪审员组成。合议庭组成人员确定之后，应当在3日内告知当事人。111.1.2交换诉状交换诉状主要是向被告和原告发送有关文书。一方面，人民法院应在立案之日起5日内，将起诉状副本和应诉通知书发送被告，通知被告应诉；被告应当在收到起诉状副本之日起15日内向法院提交作出具体行政行为的证据、依据，并提供答辩状。另一方面，人民法院应在受到被告答辩状之日起5日内，将答辩状副本发送原告。111.1.3审查诉讼文书和调取证据合议庭应当审查诉讼文书，并根据被告提供的证据及案情决定是否需要调查取证。《中华人民共和国行政诉讼法》第39条规定，人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。第40条规定，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。111.2开庭审理开庭审理是指在法院合议庭主持下，依法定程序对当事人之间的税务行政争议案件进行审理，查明案件事实，适用相应的法律、法规，并最终作出裁判的活动。111.2.1宣布开庭由审判长宣布开庭。先由书记员查明当事人和其他诉讼参加人是否到庭；宣布法庭纪律。再由审判长核对当事人，宣布案由，宣布审判人员、书记员名单，告知当事人有关的诉讼权利义务，询问当事人是否提出回避申请等。111.2.2法庭调查法庭调查是庭审的重要阶段，主要任务是通过当事人陈述和证人作证，出示书证、物证和视听资料，宣读现场笔录、鉴定结论和勘验笔录，查明案件事实，审查核实证据，为法庭辩论奠定基础。法庭调查的基本顺序是：（1）当事人陈述。法庭调查开始，应首先听取当事人的陈述，由原告陈述自己的主张及事实和证据，由被告陈述自己的答辩主张及事实和证据，有第三人的，应由第三人陈述自己参加诉讼的理由及事实和证据。当事人陈述的顺序是先原告，后被告，再第三人。（2）证人出庭作证。在证人出庭作证时，审判人员应告知证人的权利和义务，然后让证人作证。对不到庭的证人的书面证言，应当庭宣读。证人作证和宣读证言后，当事人和第三人可以向证人发问，要求证人作答。（3）出示书证、物质和视听资料。当事人提供的证据和法院收集的证据，都应当在开庭时出示，并让当事人辨别真伪。书证的内容应当庭宣读，物证应当庭出示，不能当庭出示的，可以出示照片或复制品，视听资料应当庭播放，必要时，运用科学技术手段辨别真伪。（4）宣读鉴定结论。对案件有关专门问题进行科学鉴定的，应当庭宣读鉴定结论。有鉴定人出庭作鉴定说明的，当事人、第三人经法庭许可，可以向鉴定人发问，也可以要求重新鉴定，是否允许，由法庭决定。（5）宣读勘验笔录。法院对现场或物证进行勘验时所作的勘验笔录，应当在法庭调查时宣读，拍摄的照片或绘图，都应在法庭出示。111.2.3法庭辩论法庭辩论是指在合议庭主持下，各方当事人就本案事实和证据及被诉具体行政行为的法律依据，阐明自己的观点，论述自己的意见，反驳对方的主张，进行言词辩论的诉讼活动。法庭辩论的顺序是：原告及其诉讼代理人发言；被告及其诉讼代理人答辩；第三人及其诉讼代理人发言或答辩。111.2.4合议庭评议法庭辩论结束后，合议庭休庭，由全体成员对案件进行评议。合议庭评议是在法庭调查和法庭辩论的基础上，正确适用法律，对案件事实和证据进行客观、全面的分析判断，力求作出正确的结论。111.2.5宣告判决合议庭评议结束作出判决后，能够当庭宣判的，当庭宣判，并将判决书在10日内送达当事人，不能当庭宣判的，可以定期宣判。第112条税务行政诉讼的判决112.1税务行政诉讼的审理结果可以分为判决和裁定两种。判决是法院根据事实，依据法律、法规，参照规章，对审理的行政争议作出的实体性裁判。裁定是在行政诉讼过程中针对程序性问题作出的裁决。行政裁定与行政判决具有同等的法律效力。112.2税务行政诉讼的一审判决，是人民法院在第一审程序中所作出的判决，是人民法院对案件初次作出的判决，当事人对其不服的，有权向上一级人民法院提出上诉。112.3根据行政诉讼判决的性质，一审判决分为维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决、确认判决和驳回诉讼请求判决等。112.3.1维持判决维持判决是指人民法院通过审理，认为具体行政行为合法有效，从而作出否定原告对被诉具体行政行为的指控，维持被诉具体行政行为的判决。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第69条的规定，具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。因此，维持判决必须符合三个条件：（1）证据确凿，即具体行政行为所依据的证据确实可靠，并足以证明具体行政行为认定的事实存在。（2）适用法律、法规正确，即被诉具体行政行为所适用的法律、法规及相应条款正确合理，而且处理的性质、形式和程序等符合法律法规的规定。（3）符合法定程序，即在法律法规明确规定有实施具体行政行为的程序时，作出被诉具体行政行为必须严格遵循法定程序。符合法定程序包括下述具体要求：符合法定方式、符合法定形式、符合法定手续、符合法定步骤、符合法定时限等。112.3.2撤销判决撤销判决，是指人民法院经过对案件的审查，认定被诉具体行政行为部分或者全部违法，从而部分或全部撤销被诉具体行政行为，并可以责令被告重新作出具体行政行为的判决。根据行政诉讼法的规定，撤销判决可分为三种形式：一是全部撤销，适用于整个具体行政行为全部违法或具体行政行为部分违法但具体行政行为不可分；二是部分撤销，适用于具体行政行为部分违法，部分合法，且具体行政行为可分，人民法院只作出撤销违法部分的判决；三是判决撤销并责令被告重新作出具体行政行为，适用于违法具体行政行为撤销后，尚需被告对具体行政行为所涉及事项作出处理的情形。具体行政行为有下列情形之一的，人民法院可以作出撤销判决：（1）主要证据不足，即被诉具体行政行为缺乏必要的证据，不足以证明被诉具体行政行为所认定的事实情况。（2）适用法律、法规错误，即行政机关错误地适用了法律法规或者法律法规的条款。（3）违反法定程序，即行政机关在实施具体行政行为时违反了法律规定的作出该行为应当遵循的步骤、顺序、方式和时限等要求。（4）超越职权，即行政机关实施具体行政行为超越了法律、法规授予其的权力界限，实施了无权实施的具体行政行为。主要表现有：行政机关行使了宪法、法律没有授予的权力或行使了法律、法规授予其他行政机关的权力；超越了行政机关行使权力的地域范围；超过法定时间行使权力；超过了法律、法规规定的数额规定等。（5）滥用职权，即行政机关有实施行政行为的权力，并且其行为形式上也合法，但是行政机关行使权力的目的违反法律、法规赋予其该项权力的目的。主要表现为：动机不良；明知违法却基于个人利益、单位利益，假公济私或者以权谋私；作出极不合理的具体行政行为；不考虑应当考虑的因素；考虑了不应当考虑的因素等。112.3.3履行判决履行判决，是指人民法院经过审理认定被告负有法定职责无正当理由而不履行，责令被告限期履行法定职责的判决。履行判决必须同时满足三个条件：（1）被告负有履行某项义务的法定职责；（2）被告没有履行该法定职责，没有履行包括不履行和拖延履行两种；（3）被告没有履行法定职责无正当理由。人民法院判决履行法定职责，应当指定履行的期限。112.3.4变更判决变更判决，是指经人民法院审理，认定行政处罚行为显失公正，运用国家审判权直接改变行政处罚行为的判决。人民法院对行政处罚行为作出变更判决，原则上只能减轻不能加重。变更判决可以在下列情况下作出：（1）变更判决只能针对行政处罚行为才能作出，对于其他具体行政行为，法院无权行使司法变更权。（2）行政处罚行为显失公正。所谓行政处罚“显失公正”，是指行政处罚虽然在形式上不违法，但处罚结果明显不公，损害了公民、法人或其他组织的合法权益。在实践中，显失公正的典型表现形式就是畸轻畸重、同样情况不同对待、不同情况相同对待、反复无常等。112.3.5确认判决确认判决，是指人民法院通过对被诉具体行政行为的审查，确认被诉具体行政行为合法或违法的一种判决形式。确认判决按照被诉具体行政行为合法与否的结果，可分为确认具体行政行为合法的判决和确认具体行政行为违法的判决。在有下列情形之一时，法院应当作出确认判决：（1）被告不履行法定职责，但判决责令履行法定职责已无实际意义的。（2）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的。如行政机关作出具体行政行为时，不制作、不送达决定书，而该具体行政行为又属违法行为，即可适用此判决形式。（3）被诉具体行政行为依法不成立或无效的。被诉具体行政行为不成立是指被诉具体行政行为的作出不符合行政行为成立的条件，不能产生法律效力的行为。被诉具体行政行为无效，是指被诉具体行政行为存在重大违法情形或依法不可能成立的行为。由于被诉具体行政行为依法不能成立或无效，法院无从撤销，因而作出确认其无效的判决。（4）被诉具体行政行为违法，但撤销将给国家利益和公共利益带来重大损失的。不过，为了保护当事人的合法权益，法院应同时判令被告采取相应的补救措施，若造成损害的，还应判决承担赔偿责任。112.3.6驳回原告的诉讼请求驳回原告的诉讼请求，是指人民法院经审理认为原告的诉讼请求依法不能成立，但又不适宜对被诉具体行政行为作出其他类型的判决。它主要适用于下列情形：（1）原告起诉被告不作为，理由不能成立的；（2）被诉具体行政行为合法但不合理；（3）被诉具体行政行为合法，但因法律政策的变化需要变更或废止的；（4）其他情形。第113条税务行政诉讼的二审113.1当事人不服人民法院第一审判决的，律师可以在判决书送达之日起15日内代为向上一级法院提起上诉；当事人不服第一审裁定的，律师可以在裁定书送达之日起10日内代为向上一级法院提起上诉。逾期不提起上诉的，人民法院的第一审判决或裁定发生法律效力。113.2二审法院收到上诉状之后，对以下三项内容进行审查：113.2.1诉讼主体是否适合。凡第一审程序中的原告、被告、第三人及其法定代理人、经授权的委托代理人，都有权提起上诉。对于最高人民法院作出的一审判决、裁定，不得提起上诉。113.2.2未超过法定的上诉期限。113.2.3上诉必须递交符合法律要求的上诉状。经审查，符合以上条件的，应当予以受理。113.3就审理程序而言，上诉案件的审理，与第一审案件大致相同。但二审程序也有几项特殊之处：113.3.1审理方式。二审可以采用两种审理方式，一是书面审理，适用于事实清楚的案件；二是开庭审理，适用于当事人对原审法院认定的事实有争议，或者二审法院认为原审法院认定的事实不清楚的案件。113.3.2审理对象。第二审人民法院审理上诉案件，对原审法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查，不受上诉范围的限制。112.3.3审理期限。自收到上诉状之日起两个月内作出终审判决，有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准。高级人民法院审理上诉案件需要延长的，由最高人民法院批准。113.4我国实行两审终审制，二审判决即为终审判决，当事人不能提出上诉。二审判决有以下三种类型：113.4.1维持判决，是指二审法院通过对上诉案件的审理，认为原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，判决驳回上诉，维持原判。113.4.2依法改判，是指对原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判。113.4.3裁定撤销一审判决或裁定，发回重审。对原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。对这类案件，也可以在查清事实之后，进行改判。第114条税务行政诉讼的审判监督程序114.1当事人对已发生法律效力的裁判或调解书认为确有错误的，律师可以接受委托，在裁判、调解书生效后两年内向人民法院申请再审。114.2再审案件的审理程序和裁判效力主要依据案件的原审来确定。发生法律效力的裁判是由一审法院作出的，按照一审程序审理，所作出的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的裁判是由二审法院作出的，按照二审程序审理，所作的判决、裁定是终局的判决、裁定。第115条税务行政诉讼判决执行115.1双方当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。115.2纳税人或者其他税务当事人拒绝履行判决、裁定的，税务机关可以向第一审人民法院申请强制执行，或者依法强制执行。委托人的财产被强制执行的，律师应当审查强制执行程序是否合法。115.3税务机关拒绝履行判决、裁定的，律师可以代为向第一审人民法院申请强制执行。第一审人民法院可以采取以下措施：115.3.1对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该税务机关的账户内划拨。115.3.2在规定期限内不执行的，从期满之日起，对该税务机关按日处50元至100元的罚款。115.3.3向该税务机关的上一级税务机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院。115.3.4拒不执行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。第五节税务刑事诉讼第116条税务刑事诉讼涉及的罪名税务刑事诉讼涉及的罪名主要有：逃税罪，抗税罪，逃避追缴欠税罪，骗取出口退税罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪以及其他发票犯罪，如虚开发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，非法出售增值税专用发票罪，非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪，非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，非法制造、出售非法制造的发票罪，非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，非法出售发票罪，盗窃（发票）罪，诈骗（发票）罪，持有伪造的发票罪等。第117条律师依法代理律师代理税务刑事诉讼，应依照刑事诉讼相关法律规定开展工作，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。第118条会见犯罪嫌疑人、被告人律师会见犯罪嫌疑人、被告人需遵守法定程序。律师在税务刑事诉讼中会见犯罪嫌疑人、被告人，可重点询问以下问题：118.1犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的罪名；118.2涉案交易的具体情况；118.3涉案交易各方的纳税义务履行情况；118.4犯罪嫌疑人、被告人的辩解；118.5其他需要了解的情况。第119条律师从事税务刑事诉讼辩护，应注意如下要点：119.1准确把握罪名；119.2依法收集证据；119.3审查证据转换情况；119.4审查控方证据是否达到证明标准；119.5审查法律层级和效力，准确适用法律；119.6审查是否存在从轻、减轻或免予刑事责任的情节。（本操作指引由中华全国律师协会财税法专业委员会负责起草。总执笔人：刘天永；执笔人:袁森庚、刘福元、刘云刚、童朋方、赵琳）责任编辑：ＬＩ
发表时间：2017-11-15 14:27:50
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全国律协主编《“一带一路”沿线国家法律环境国别报告（中英文对照版）》即将出版
2017年5月14日至15日,“一带一路”国际合作高峰论坛将在北京举办。多国元首共聚北京、共襄大计，“一带一路”建设将迎来更高层次和更大范围的推进。中华全国律师协会主编的《“一带一路”沿线国家法律环境国别报告》（以下简称“《报告》”）的推出适逢其时，将为展现出相关国家律师的风采和才能，发挥应有的作用。全国律协国际业务专业委员会委员和涉外律师领军人才联手“一带一路”沿线国家律师事务所的律师共同撰写有别于其他同类出版物，《报告》由“一带一路”沿线国家顶级律师事务所的律师撰稿，真实反映了“一带一路”沿线国家实际法律环境状况，具有很强的实用性、权威性和可操作性，可以为社会各界与“一带一路”沿线国家开展官方与民间交流提供科学准确的法律环境参考，同时本书在“一带一路”沿线国家的法律环境报告后收录了参与写作的境内外律师事务所、律师介绍，可以为参与“一带一路”建设的中国企业聘请中外律师提供相关参考信息。法律服务是“一带一路”建设的重要保障。推进“一带一路”建设，打造新欧亚大陆桥等国际经济合作走廊，建设畅通安全的海上通道，促进基础设施建设、国际贸易、跨国投资、能源资源合作、航运金融等，都离不开“法律护航”。中华人民共和国司法部高度重视并积极为“一带一路”建设提供法律服务和保障，成立服务“一带一路”研究中心，制定《关于司法行政工作服务“一带一路”建设的意见》，指导中华全国律师协会开展中国律师服务“一带一路”建设项目，取得了阶段性成效。中外律师共同撰写《报告》，是中国律师服务“一带一路”建设项目的重要组成部分，也是推动中国律师服务“一带一路”建设的实际行动。《报告》旨在介绍“一带一路”沿线国家的基本法律制度和法律环境。本次出版的《报告》分为第一卷、第二卷，含“一带一路”沿线43个国家的投资法律环境报告。报告内容涉及投资、贸易、劳动、环境保护、知识产权、争议解决等领域。具体包括相关国家的法律制度及基本法律环境概述，相关国家市场准入、外汇管理、融资、土地政策、公司设立与解散、并购、竞争管制、税收政策、证券交易、投资优惠、贸易法律规定及管理、工会与劳动组织、劳动争议解决、知识产权保护、环境保护、争议解决方式及机构等具体法律制度。2017年1月，中华人民共和国司法部、外交部、商务部、国务院法制办公室联合印发了《关于发展涉外法律服务业的意见》，对发展涉外法律服务业作出全面部署。可以预期，中国律师和“一带一路”沿线各国律师，在“一带一路”建设中将大有可为，大有作为：在政府制定有关政策措施过程中，参与研究论证，提供法律建议，防范法律风险；积极参与政策制定、规划设计和国际规则适用，充分发挥政策法律咨询和参谋作用，在全球性议题上研究提出新主张、新倡议和新行动方案，促进“一带一路”建设在法治轨道上运行；参与交通、能源、通信等基础设施重大工程、重大项目的立项、招投标等活动，提供法律服务，防范投资风险；通过代理诉讼、仲裁等方式，依法妥善处理基础设施建设过程中发生的合同纠纷，维护当事人合法权益，为沿线各国企业提供优质高效法律服务，推动构建联通内外、安全畅通、绿色高效的国际大通道；在执业活动和对外交流中加强信息沟通，畅通信息渠道，传播中国法治声音，增进国际社会对中国法律制度的认知和了解，增进互信，凝聚共识。希望本书的出版，能够推进”一带一路“建设，为促进沿线各国经济繁荣发展做出新的更大贡献。总目录详目摘选本书即将由北京大学出版社出版，敬请期待！责任编辑：蔡利艳
发表时间：2017-05-11 14:49:57
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全国律协关于编写《律师和律师事务所违规行为惩戒案例》的通知
各省、自治区、直辖市律师协会，新疆生产建设兵团律师协会：根据《全国律协2012年工作要点》安排，全国律协将首次编辑印发《律师和律师事务所违规行为惩戒案例》（以下称《案例》）。为了做好《案例》编写工作，现将有关具体事项通知如下。一、《案例》编写的目的和意义实施对律师和律师事务所违规行为惩戒是《律师法》赋予律师协会的一项重要职能，也是律师协会实现行业管理最为重要的手段之一。近年来，各地律师协会加大了对律师和律师事务所违规行为的惩戒工作力度，进一步强化了律师职业道德和执业纪律教育，促使律师自觉规范执业行为，不断提高自身素质、服务水平和服务质量，从而使行业惩戒工作在加强律师队伍建设方面发挥了重要作用。与此同时，各地律师协会通过加大惩戒工作投入，严格规范惩戒制度，确保了律师违规行为得到及时有效查处，促进行业协会惩戒工作体系进一步完善。为进一步开展对违规行为惩戒工作的指导和监督，促进律师协会之间工作经验交流，推动惩戒工作程序的规范和统一，全国律协将首次收集编写近年来律师和律师事务所违规案例并汇编成《案例》。《案例》作为一本对惩戒工作具有指导意义的示范性文本，既可以作为新入行实习律师职业道德、执业纪律教育的读本和对广大律师的警示教育素材，也可以作为各地律师协会总结交流惩戒工作经验的范本。二、编写要求1、选择案例范围。各地律协应注重选择具有代表性和典型性的违规惩戒案例编入《案例》，原则上以2008-2011年期间由律师协会处理的且已经结案的案例，各省（区、市）编写的案例数量一般不超过5件。2、《案例》编写体例。所报案例必须包括以下内容：案件的来源和案件受理程序；投诉人投诉的基本事实和诉求；被投诉律师或律师事务所答辩意见；纪纪律委员会查明事实的方法和过程；纪律委员会作出的处分决定；对案件的分析。3、格式要求。每件案例数字应掌握在5000字以内；大标题（二号仿宋简体加粗）；一级标题（三号黑体加粗）；二级标题（三号楷体加粗）；正文（三号仿宋）。三、有关要求1、各地律师协会要把案例编辑工作做为加强对律师和律师事务所违规惩戒工作的一项重要任务加以落实，要从探索完善违规惩戒工作机制、推动违规惩戒工作创新的高度予以重视。各地律协负责人要亲自对案例的编写工作进行把关，明确责任，具体落实案例的编写和报送工作。2、各省（市、区）律师协会要加强对案例编写工作的组织落实、协调和指导，切实承担起地（市、区）律师协会案例的收集、汇总、编写等工作。严格按照《通知》要求，将近年来成功解决且具有指导意义的典型案例进行疏理、分析、提炼和总结，认真完成本地区案例的收集、分类、甄选、编写及报送工作。3、上报时间和方式。请于2012年8月30日前将编写的《案例》材料一式两份报送全国律协会员部，同时电子版发至hui_yuanbu@126.com联系人：孙莉姜蕾联系电话：010-84020228传真：010-84020215二○一二年五月二十五日
发表时间：2017-03-24 09:15:06
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