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承租人提前解除房屋租赁合同的主要争议点解析

房屋租赁关系中，承租人因经营困难、难以负担租金等原因被迫提前退租，但在出租人未同意的情况下，往往容易引发争议。合同能否解除，合同解除的时点如何认定，合同解除后的责任如何确定？这些问题系此类纠纷中较为常见的争议焦点。笔者结合案件代理经验，对此类问题作了系统梳理和分析，以期对相关实务提供参考。一、实务中的典型情形相较于承租人与出租人协商一致解除合同，承租人单方面主张提前解约退租的情形下，更容易引发争议。争议的核心在于双方对合同能否解除以及合同解除的后果，存在截然不同的理解。实务中，主要有以下几种情形：一是合同约定了附提前通知义务的单方解除权。例如：“承租人有权提前一个月以向出租人发出书面解约通知的方式解除本合同，在此情况下，承租人无需承担任何违约责任。”二是合同约定了附违约责任和提前通知义务的单方解除权。例如：“非因出租人原因，承租人单方要求提前终止本合同的，应当提前一个月以书面方式通知出租人，并按解除合同时六个月租金的标准承担违约金。”三是针对不同履约时长，分设违约金计算标准的单方解除权。例如：“承租人有权提前三个月以书面方式通知出租人要求解除本合同，合同自承租人发出书面通知之日起解除。此种情况下，如承租人履行合同未满一年的，需支付出租人两年租金的违约金；如承租人履行合同满一年，但未满两年的，承租人应向出租人支付六个月租金的违约金；如承租人履行合同已满两年的，承租人无需承担任何违约责任。”四是合同未约定承租人享有单方解除权。但实际履行过程中，承租人因经营困难、已无使用房屋的实际需求等事由要求提前解约。二、合同能否解除的问题（一）任意解除权的效力分析前文所列举的“单方解除权条款”，在实务中通常被定性为“合同的任意解除权”或“附条件/附期限的法律行为”。但此类约定是否有效，目前缺乏法律、司法解释的明确规定，导致实务中存在较大争议。《人民法院报》发布的（2021）浙01民终7149号戴某诉杜某某房屋租赁合同纠纷案中认为：“附有责任承担方式、提前通知程序且符合当事人真实缔约目的的任意解除权约定有效。行使解除权的一方提前通知并实际支付或承诺支付违约金、赔偿金的，其通知可以发生合同解除的效果。”其关键在于，若合同约定任意解除权的同时充分考虑了相对方的利益，提前通知可便于对方预先合理安排另行出租等事宜，支付违约金或赔偿弥补对方损失，则无否定其效力的必要。持此类观点的案例还包括（2022）粤01民终21346号、（2021）京民终726号等。笔者较为同意公报案例中的观点，对于任意解除权条款的效力问题不能一概而论，判断的核心标准应为：是否符合当事人的真实意思表示，是否兼顾了相对方的合法权益，是否实质上有利于避免社会资源的浪费。1.判断是否符合当事人的真实意思表示，可以从磋商过程、行业特点、交易惯例等角度切入进行考察。若双方在签订租赁合同时对于提前解约条款有过充分磋商，此类条款亦符合行业特点（例如市场风险大，不确定性强等）或双方交易惯例，则可以认为符合双方当事人的真实意思表示。2.判断是否兼顾了相对方的合法权益，可以从提前通知的时间长短和违约金多少两个方面来衡量。一般而言，若合同约定了提前通知解约义务，并同时约定了合理的违约金，可以认为已充分考虑了相对方的利益，应当认定为任意解除权约定有效。而对于仅约定了提前通知程序但未约定违约责任的情形，若承租人提前通知解约的时间已足够出租人安排后续另行出租事宜（例如承租人提前3-6个月通知出租人解约事宜），亦可以认为已经兼顾相对方的利益，符合诚实信用原则。若合同约定的提前解约违约金已经足够弥补相对方的实际损失，即使没有约定提前通知义务，也没有必要否定任意解除权的效力。3.判断是否实质上有利于避免社会资源的浪费，需要考察承租人提前解约退租的具体原因是否符合合同订立时所预设的情形，以及租赁合同有无继续履行的可能性，提前解除合同是否有利于房屋的再次出租、利用，是否有利于避免双方损失的扩大等。综上笔者认为，若任意解除权的约定符合以上几项判断标准，可以认定该约定有效。承租人按约解除合同的，可以认定租赁合同自解除通知送达之日解除，或自解除通知所载明的具体时点解除。另外，对于合同中约定双方均享有此类附提前通知义务的解除权的情形，相比于仅约定一方享有该权利的情形更为公允、对等，无论该约定的性质被认定为“任意解除权”还是“附条件/附期限的法律行为”，在实务中其效力更容易获得法院的认可。例如（2021）浙01民终7149号案及（2018）京0119民初3906号案中，法院均认可该提前解约条款的效力。（二）合同未约定任意解除权，承租人提前通知解约退租并已实际搬离租赁合同未约定任意解除权，但承租人仍提前通知解约退租并已实际搬离的情况下，出租人通常会拒绝接收房屋，并诉请承租人继续履行合同、承担相应违约责任。此时应当如何处理，系实务中的难点问题。对此，《民法典》第五百八十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”《北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第24条规定：“承租人在合同租赁期限内单方搬离租赁房屋，并主张解除合同，而出租人坚持要求继续履行合同的，经法院释明出租人坚持不解除的，考虑到承租人不愿继续履行租赁合同，该义务性质又不宜强制履行，租赁合同目的已无法实现，法院可以直接判决解除租赁合同，并根据案件具体情况以出租人收回房屋、当事人起诉或判决生效之日等时间合理确定合同解除的具体时间。”结合前述规定，笔者认为考虑到租赁合同为继续性、长期性合同，以双方互相信任、互相配合为履行前提，并不适宜强制履行。而且在承租人经营困难、难以负担租金的情况下，强迫承租人继续履行合同也不现实，容易造成社会资源的闲置和浪费，导致双方损失的进一步扩大。故此类案件的处理思路应当是：鉴于租赁合同客观上无法继续履行，出租人是否同意变更诉请，请求解除合同并就合同解除后果一并处理。若出租人选择变更诉请，法院可以判决解除合同，并根据具体情况确定合同解除的时间。但若出租人坚持要求继续履行合同，法院可以说明合同客观上无法继续履行或已经解除，并判决驳回出租人的诉讼请求，同时说明针对合同解除后果及违约赔偿等问题，可以另行诉讼解决。此外，针对合同约定了任意解除权，但条款效力被认定无效的情形下，若承租人已经实际搬离，租赁合同客观上无法继续履行的，亦可以参照此种方式处理。（三）关于不可抗力和情势变更的问题实务中除前述情形外，承租人援引不可抗力或情势变更规定要求解除合同，也是较为常见的情形。根据《民法典》第一百八十条规定，不可抗力是指“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”，较为典型的如战争等。因不可抗力导致合同无法继续履行的，不承担违约责任。但根据《民法典》第五百六十三条和第五百九十条规定，应注意的是：1.只有在不可抗力导致合同目的无法实现的情况下，才能要求解除合同。若不可抗力只是暂时性地影响义务履行，仅能产生免责效果，不能当然地解除合同。2.若不可抗力发生在迟延履行期间，不能产生免责效果。3.发生不可抗力事件后，负有及时通知和证明义务，以减轻可能给对方带来的损失。若未履行该义务导致对方损失进一步扩大的，需要承担相应赔偿责任。经检索发现，实务中认定构成“不可抗力”而免责或解除合同的案件并不罕见，但认定构成“情势变更”而变更或解除合同的案件则相对较少，法院在“情势变更”的认定上更加审慎。根据《民法典》第五百三十三条的规定，情势变更需要满足的构成要件至少包括：订立合同时的基础条件发生重大变化；该重大变化在订立合同时无法预见，且不属于任何一方的商业风险范畴；继续履行合同对一方明显不利，显失公平；履行了相应的磋商义务。在涉及情势变更的案件中，主要以长期性、持续性合同为主，常见的情势变更情形主要是政策变化。此外，实务中关于“无法预见”的适用要求也较为严格。三、合同解除后的违约责任（一）预先放弃调整违约金条款的效力分析实践中，部分租赁合同存在“预先放弃调整违约金条款”。例如:“本合同项下约定的违约金系根据出租人对承租人的租赁期、租金折扣等因素综合确定，承租人知晓并同意该违约金金额，保证不以任何原因要求降低违约金金额”。对此，《民法典合同编解释》第六十四条第三款规定：“当事人仅以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不予调整违约金的，人民法院不予支持。”其主要考量在于，违约金司法调整规则是基于公平原则对当事人意思自治的适当限制，如果认可预先放弃调整违约金条款的效力，可能导致实践中因缔约地位差异而出现大量放弃调整违约金条款的约定，违约金调整规则将被架空，既不利于维护法律确定的公共秩序，也会影响违约金损失填平功能的实现，违背违约金调整规则的立法目的和民法典规定的基本原则。因此，即使在租赁合同中事先约定了放弃违约金调整的内容，承租人仍可以在诉讼中向法院请求酌减违约金。（二）违约金酌减的标准基本处理原则。房屋租赁合同解除时，出租人请求承租人赔偿损失或支付违约金的，承租人可以根据实际情况请求法院对违约金数额予以酌减。根据《民法典合同编解释》第六十五条的规定，违约金酌减时应当以实际损失为基础，结合合同履行情况、双方过错程度、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多个因素，遵循公平原则和诚信原则进行判断。各地的裁判尺度和标准。实践中，法院还会参考合同剩余租期、房屋实际空置情况和出租人是否及时收回房屋并另行出租等因素，确定具体的违约金或损失赔偿数额，各地区的裁判尺度略有差异。以北京市为例，法院一般判定承租人承担不超过六个月租金的违约金或空置期损失。具体可参见《北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第24条、第26条规定。（三）出租人的减损义务《民法典》第五百九十一条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。”实务中一般认为，在承租人已经明确表示无力继续履行合同并已实际搬离的情况下，出租人应当知晓合同客观上无法继续履行，并负有及时收回房屋防止损失扩大的义务。出租人应当采取的“适当措施”包括及时办理房屋交接手续、及时确认房屋损坏情况并沟通具体修复事宜、及时对外招租等。若出租人仅以承租人无权解约为由拒绝接收房屋，造成房屋长期空置的，有可能被认定为“对于损失扩大部分负有责任”，进而无权要求承租人进行赔偿。（作者：郭遥远、白千慧，北京市易和律师事务所）【责任编辑：尚鑫】

发表时间：2025-04-07 09:51:20

“执破融合”的制度思考及实现路径分析

所谓“执破融合”就是执行和破产两个司法程序融合在一起，实施“执破融合”的主要原因是原有的“执转破”（执行转破产）方式在实施过程中存在“僵尸”企业破产周期过长等问题。本文旨在探讨“执破融合”机制的实现路径。一、“执破融合”机制运行的作用最高人民法院布置的“执转破”工作以及当前提出的“执破融合”工作，都是在现有法律框架下作出的积极探索和工作创新，是司法程序内部的重塑再造。执行案件移送破产审查工作，涉及执行程序与破产程序之间的转换衔接，不

发表时间：2025-04-03 09:38:48

国有林场流转的制度完善

发表时间：2025-04-02 10:07:18

机构养老服务的法律风险及应对路径

2024年10月11日，民政部、全国老龄办联合发布了《2023年度国家老龄事业发展公报》。公报数据显示，截至2023年末，全国60周岁及以上的老年人口已达到29697万人，占总人口的比重攀升至21.1%；而65周岁及以上的老年人口更是高达21676万人，占比达到15.4%。令人关注的是，全国65周岁及以上老年人口的抚养比已经上升至22.5%。这一系列数字反映出我国人口老龄化呈现出快速发展的态势，对养老服务体系建设提出了新的挑战和要求。而机构养老作为养老服务的重要组成部分，其重要性日益凸显。然而，随着机构养老服务的普及和发展，一系列法律风险也会逐渐产生。本文旨在通过实际经办案例，就机构养老模式下可能面临的法律风险进行探讨，并提出相应的应对路径，以期为构建更加安全可靠的养老服务体系提供参考。一、基本案情2021年9月，李某为给其94岁高龄的母亲许某寻求专业的护理照顾，经过慎重考虑与多方比较后，选择了本市口碑较好的福祥养老院，并与养老院及其母亲共同签订了服务合同。合同中明确约定许某的护理等级为一级，护理内容涵盖协助进食等日常服务。在入住两个月后养老院方面通知李某，鉴于许某的身体状况出现了新的变化，需要将其护理等级调整为全护理，每月增加费用200元，调整后为4200元/月。李某在了解并接受这一情况后，继续让母亲留在养老院。一年后的一天早晨，李某突然接到养老院的紧急电话，称许某在吃早饭时被馒头噎到，生命垂危。李某等家人迅速赶到现场将许某送往医院，经过40分钟的全力抢救，医生仍遗憾地宣布许某死亡，并告知从其口中吸出了大块馒头。李某认为，养老院在喂食过程中存在不当行为，且在许某发生噎食后抢救措施不及时，这些过失直接导致了许某的死亡。因此，他要求养老院对许某的死亡承担全部责任。而养老院则坚称，许某是自己在吃饭时不慎噎到，且养老院的医师已经进行了及时的救治，因此不应承担责任。因双方意见无法达成一致，李某委托律师将养老院诉诸法院。律师团队根据收集到的证据和相关法条，从许某是否需要喂食、养老院喂食行为是否合规、救助措施是否及时有效等多个方面进行了深入剖析和论证。经过两次庭审的激烈交锋，在事实和证据面前，养老院方面承认了自身存在的过错。经法院调解，最终双方达成了赔偿协议，本案得以顺利解决。二、机构养老服务的法律风险探讨机构养老服务中，其主体制度、养老服务合同等方面存在的法律风险。（一）养老机构主体制度存在的风险根据《养老机构管理办法》规定，养老机构是指依法办理登记，为老年人提供全日集中住宿和照料护理服务，床位数在10张以上的机构。依据承办主体的不同，当前我国的养老机构可以分为公办、民办、公建民营（公办民营）三类。其中，按照《民政部关于鼓励和引导民间资本进入养老服务领域的实施意见》，民间资本投资兴办的养老机构或服务设施可以按照兴办目的，区分营利和非营利性质，自主选择民办非企业单位和企业两种法人登记类型。因此，我国的民办养老机构根据其设立目的不同，可以分为在民政部门登记的非企业单位和在工商行政部门登记注册的企业法人。目前，非企业单位是我国大多数民办养老机构的性质。本案中的“福祥养老院”为民办非企业单位，具有非营利性质。根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《民间非营利组织会计制度》等一系列法律法规的相关规定，民办非企业单位的出资者不享有该民办养老机构的财产所有权。我国大多的民办养老机构一方面由于其非营利的性质，使其收益受到限制；另一方面由于所有权和经营权分离，在出现资金短缺的情况时无法通过抵押财产的方式从银行取得贷款。因此民办养老机构普遍存在着资金缺乏的问题。为了维持日常运营，大量民办养老机构不得不采取紧缩开支的办法，导致本应更新换代的养老服务设备继续使用，从而埋下了诸多安全隐患。在发生养老纠纷时，老年人及其亲属较难顺利获得应有的赔偿。（二）服务人员欠缺资质工作人员是养老机构的核心和灵魂，其工作质量和护理能力直接影响着老年人基本权益的实现。我国的《养老机构管理办法》尽管有对工作人员考核的要求，但在实践中的执行情况并不理想。以本案为例，噎食事件的发生正是由于养老院工作人员在喂食过程中的不当操作导致的。养老机构中照护老年人的工作人员部分由下岗或退休职工转岗而来，他们在照护老年人的日常生活时缺乏明确的规范行为；而对于那些有特殊疾病需求的入住者，部分养老机构难以提供具备专业医护技能的照料人员，使得老年人无法得到相应的护理。（三）养老服务合同中存在的风险养老机构和被照顾的老年人与其监护人之间必须签订一份养老服务合同，这是一个机构开展养老服务的基本点，也是法律责任划分与认定的重要依据。1.养老服务合同预设不合理的免责条款。因《民法典》尚未在合同编中对养老服务合同作出专门的规定，目前的养老服务合同仍属于无名合同范畴。这就使得当事人双方的权利义务关系界定存在一定的不确定性，一旦发生纠纷往往难以界定责任方。养老机构涉案纠纷中有相当一部分是由养老合同中所涉及的免责条款引起的。虽然当前民政部已经颁布养老服务合同的示范文本，但由于该示范文本不具有强制性，导致养老机构通常会选择提前拟定格式合同。养老服务合同作为格式合同中的一种类型，在实际运用中也存在弊端。一是养老机构出于交易方便的目的事先拟定了格式合同，订立合同时未与老年人及其关系人协商条款内容，限制了对方当事人意思表达的自由。二是养老机构经营者具有逐利的本能，会通过格式条款来规避经营过程中的风险，无形之中损害了老年人一方的权益。养老服务合同争议的免责条款具体包括不可抗力免责条款、意外事故免责条款、养老相对人过错免责条款、第三人侵权免责条款等，旨在限制或免除养老机构在事故发生后承担的法律责任。2.养老服务合同履行中的风险。（1）养老机构违约。养老机构违约的情形主要有不能按照合同约定提供符合标准的服务、养老机构的场所和设施不符合相关标准、当入住老年人发生意外时不能及时通知家属或者送医救治三种。在“李某与福祥养老院纠纷案”中，福祥养老院便是因未按合同约定提供符合服务质量标准的养老服务和未尽及时通知及送医义务而承担违约责任。（2）养老机构违反安全保障义务。在司法实践中，以养老机构未尽安全保障义务为诉由的不在少数。养老机构的安全保障义务分为约定义务和法定义务，而法定安全保障义务主要依据《民法典》第一千一百九十八条。养老机构违反安全保障义务有各种不同成因，因为服务质量以及机构管理的问题导致老人发生损害的情形最为常见，且在大多数案件中，养老机构可能由于多种原因综合造成老人损害的发生。例如，服务质量问题可能导致老人的健康状况不被妥善关注，机构管理问题可能导致对安全规范和流程的不落实，而设备老旧问题可能使老人处于不安全的环境中。三、机构养老服务中法律风险的应对路径（一）健全机构养老服务领域的法律体系完善老年人权益保障立法，最关键的就是加快养老服务立法。目前，我国针对养老机构治理的法律规定分散在一些非专业性法律中，民政部颁布的《养老机构管理办法》等部门规章也存在效力不足的问题，期待在民政部规章的基础上尽早完善法律法规。（二）规范养老服务合同示范文本2016年12月，我国民政部和工商行政管理总局颁发了《养老服务合同》（示范文本），作为养老机构与入住老人或其代理人签订养老协议的指导性文本。但实践中养老机构参照使用的效率不高，因此需要通过强制性规定契约条款，保障养老服务示范文本的适用。相关部门应规定养老机构参照示范文本拟定格式合同必须包含的条款，通过行政管控手段管理私法自治空间，加大法律规范的力度。（三）建立对民办养老机构的有效监管机制养老服务业“放管服”改革的一大突破即养老机构市场准入监管模式由“严进宽管”转向“宽进严管”。2019年，养老机构设立从许可制改为备案制，使得以行政审批为主的事前监管局面发生转变，监管中心向事中事后转移，提升监管效能是关系到改革成果的核心问题。1.完善协同监管平台。管理养老机构是一项综合事业。根据《老年人权益保障法》规定，民政部门是养老服务机构法定监管机关，其他相关部门为监管辅助机关，如财政、市场监督、卫生健康和应急管理等。完善构建养老服务机构监管的一体化信息平台，将促进监管部门之间共享养老服务机构的相关监管数据，从而提高养老服务机构基本信息、服务质量以及养老护理员等从业人员职业技能等级等数据的整合与利用效率，确保跨部门间监管数据的共享与信息的传递。此外,鉴于首次现场检查在监管环节的重要地位,针对可能存在的民政部门专业性不足问题,可确立民政部门与住房城乡建设部门、消防部门等协同现场检查机制。2.加大监管力度。对于养老机构出现的严重违法违规行为，在过罚相当的原则之下加大处罚力度。具体而言，针对经营不规范、考评不达标或多次被证实存在违法违规行为等情况，若养老机构在接到责令改正通知后仍不及时整改或整改不到位，考虑到其主观过错程度及行为造成的严重后果，除合理提高罚款金额外，还应增设如责令停业整顿、吊销营业执照等行政责任形式。通过这些多元化的责任追究方式和更为严格的责任追究力度，进一步强化监管的震慑效应。在从业人员方面，从事医疗护理、康复治疗、消防管理等专业服务人员应当在取得相关资质后方可进入养老服务机构工作；严格养老护理员岗前、岗中技能培训和养老护理员职业技能等级认定工作；与院校合作培养老年服务、管理型人才，开展职业技能水平评定；于末端处加强监督力度，防范培训机构的不规范培训、滥发职业技能等级证书的现象。对欺老、虐老等侵犯老年人合法权益的行为依法惩治，必要时限制其行业进入资格。3.聚集多方力量参与监管。养老服务需求者及其近亲属是养老服务最密切的利害关系人，建议进一步拓宽其发声渠道，优化养老服务机构投诉举报受理流程。可考虑在民办养老机构内部设立亲属管理委员会，对民办养老机构中的设施管理、安全保障以及养老服务进行监督和管理。（四）立法明确养老机构应当购买责任保险养老机构责任保险作为保险业与养老产业融合创新的产物，旨在有效转移机构运营风险，确保养老服务的平稳运行，是一项至关重要的风险管理工具。通过保险公司承担这一风险的转移，不仅为养老机构、老年人及其关联方提供了心理上的安全感，还确保了老年人在遭遇意外时能获得相应经济赔偿，从而减轻养老机构因高额赔偿而承受的经济压力。当前，《老年人权益保障法》第四十九条虽提倡养老机构投保责任险，但这一规定更多体现为鼓励性质，缺乏强制性的督促作用。将养老机构购买责任险纳入养老服务的相关法律法规之中，使之成为养老机构经营者必须履行的法定义务，显得尤为必要。为了降低养老机构的经营成本，需进一步借助政府力量，可以基于养老机构的性质，并根据养老机构收住老年人的身体状况、服务质量、信用等级等因素，由政府给予不同程度的财政补贴，激励养老机构积极投保责任险，是提升养老机构赔偿能力、有效分散运营风险的重要途径。（作者：侯忠群，江苏张林芳律师事务所）【责任编辑：尚鑫】

发表时间：2025-04-01 09:54:24

浅析知识产权即发侵权的预防性行为保全制度

发表时间：2025-03-27 10:11:27

涉游戏停服关于虚拟财产司法裁判之研究报告

根据《2024年中国游戏产业报告》显示，2024年，国内游戏市场实际销售收入3257.83亿元，同比增长7.53%，再创新高。游戏用户规模6.74亿人，同比增长0.94%亦创历史新高。市场收入与用户规模呈现双增长并再创新高的主要原因，一是游戏新品数量有所增加，且出现“爆款”大作；二是多款“长青”产品运营平稳；三是小游戏表现抢眼，增长势头强劲；四是多端发行与云游戏使用户消费更为便利。随着游戏产品数量增加、市场的快速迭代和用户需求的不断变化，游戏市场竞争日益激烈。游戏产品的生命周期有限，若无法保持更新以增强用户粘性，则很快就会被市场淘汰，抑或因合同到期而导致游戏终止运营。一旦发生终止运营，那么游戏用户对其账号内所存储的未消耗虚拟货币以及尚未失效的游戏人物、道具、装备等游戏服务都将无法再继续使用。一、涉游戏停服之司法现状随着大量游戏产品不断退出市场，用户与游戏厂商关于游戏停服后所涉及的游戏数据所有权、合同违约、损失确认与赔偿等争议日益突出并备受关注，其中争议较大且较难调和的是一些用户损失的确认与赔偿。实务中，一些用户因不满游戏厂商对于游戏停服后作出的补偿方案而将其诉诸法院，其中包括《圣斗士星矢》《秦剑》等游戏。在《圣斗士星矢》游戏系列案，法院判决游戏厂商应对用户未失效的服务以及未使用的虚拟货币承担赔偿损失的责任；而在《秦剑》游戏系列案中，法院判决尚未失效的游戏服务不应折现予以赔偿。可见在司法实践中不同地区法院对于用户的损失与确认持有不同的裁判观点。目前我国尚未就虚拟财产进行专门立法，对于其保护的规定亦较为模糊。对此笔者进行了全面案例检索，以期研究实务中法院的裁判思路，归纳总结针对游戏领域涉及停服情形下各级人民法院的裁判思路，为游戏运营商的停服合规以及日后类似纠纷的发生提供借鉴和参考。二、案例检索分析笔者通过某法律信息案例库，以游戏、停服/停止运营/关服/关闭服务器为关键词进行全面检索，截至2024年末，排除其中不具有实质相关性的判决，共检索到涉及游戏停服索赔案例31起。（一）法院分布2017年-2024年期间，涉及游戏停服索赔案例分布区域广，案件数量排名前两位的分别为广东省和北京市，占比为36%和29%。具体审理法院为：深圳市中级人民法院1起，广州互联网法6起，广州市中级人民法院4起，北京市朝阳区人民法院4起，北京市第三中级人民法院3起，北京互联网法院2起，其余案件主要分布在江西、四川、湖南、陕西、重庆及上海。（二）争议焦点案由主要分为两类，一是网络服务合同纠纷，占比为74%；其次是网络侵权责任纠纷，占比为26%。案件争议焦点主要包含：（1）案由是合同之诉还是侵权之诉；（2）游戏厂商停服是否构成合同违约；（3）用户损失及赔偿数额的认定。（三）裁判结果针对游戏用户诉请游戏运营商赔偿其已充值的全部金额，各地法院裁判的标准不一。多数法院支持网络游戏运营商应当折现返还原告剩余未消耗的虚拟货币，但针对游戏运营商是否应承担赔偿游戏服务折现后的金额以及游戏服务的价值标准应如何认定的问题上，各地区法院观点则存在明显不一致。目前，深圳、北京、西安等地法院均认定游戏运营商应当承担游戏服务折现的赔偿责任；广州、长沙、江西、重庆等地法院对此则不予支持；对于游戏服务判赔金额，少数法院认定应退还用户全部充值款项，如北京互联网法院、四川省成都高新技术产业开发区人民法院。多数法院则采用酌定的方式予以确认，北京法院参照游戏公司停服时公告的补偿方案酌定予以折现，深圳中级法院根据游戏充值后的使用时间予以酌定。三、法院裁判观点分析（一）适用法律法规经检索，涉及游戏停服的法律规定如下：《民法典》第一百二十七条、《文化部、商务部关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》第二条第（十一）款等。关于游戏停服过程中游戏运营企业的公告期或折现退还问题，虽然在一些法规中曾有初步规定，但相关文件于2019年均已失效。目前我国仅通过《民法典》第一百二十七条对网络虚拟财产作出原则性规定，确立了依法保护网络虚拟财产的原则。除《民法典》以外，尚未有其他法律专门针对虚拟财产作出保护，而在《文化部、商务部关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》中，对网络游戏虚拟货币也只作出了笼统规定。（二）虚拟货币返还案例司法实务中，广州市中级人民法院在（2023）粤01民终27156号民事判决书中认定：“本院采纳黄胜的上诉主张，认定案涉游戏停服时其尚有401698个元宝未消耗。综合考虑黄胜的充值情况、玩该游戏的时间、剩余元宝数量及充值购买元宝的比例等因素，本院酌定海量公司向黄胜返还人民币30000元。”北京互联网法院在（2020）京0491民初5335号民事判决书中认定：“对于涉案游戏停止运营时剩余的游戏货币……涉案游戏《黑衣剑士》中“钻石”由法定货币直接购买获得，在其没有兑换成其他游戏道具之时，成利勇并没有获得对应的服务，云畅公司应当赔偿剩余钻石对应的人民币金额。”江西省南昌市西湖区人民法院（2020）赣0103民初5303号民事判决书认定：“被告停止运营案涉游戏后，对原告尚未使用的网络游戏虚拟货币（7761个元宝）应按其购买时的比例，以法定货币退还，参照人民币充值购买‘元宝’的比例1:10，由被告退还原告776.1元。”针对用户已购买但未使用的虚拟货币，上述法院支持按照用户购买时的比例予以折现返还。（三）游戏服务退还问题针对游戏服务是否可以折现返还，目前法院裁判观点不一。深圳市中级人民法院（2019）粤03民终3273号、北京市第三中级人民法院（2019）京03民终10897号、北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初52642号民事判决书中认定针对用户游戏账户中尚未失效的游戏服务，法院根据证据规则认定游戏平台应承担举证不能的不利后果，进而支持游戏服务折现退还。对于游戏服务酌定判赔金额，深圳地区法院考量游戏用户充值后使用时间较短予以酌定判赔，北京地区则参考游戏运营商于停服时提供的补偿方案，酌定累计充值金额0.2折予以折现。部分法院则不支持游戏服务折现退还，广州互联网法院（2019）粤0192民初36121号、江西省上饶市广信区人民法院（2019）赣1121民初2237号民事判决书认定：游戏装备、道具等仅为存在于虚拟网络中的模拟财产，本质是为游戏服务，在游戏关停服务后便失去价值，不属于未失效的游戏服务。另，江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民终482号民事判决书认定：用户提出装备兑换成货币不符合《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》中第（十）条对网络游戏的管理规定。另有法院认定该游戏服务为用户充值已消费的虚拟货币，用户享受了游戏的乐趣，合同目的已经实现，不应予以退还。（四）其他裁判观点司法实践中，部分法院按照证据规则全额支持原告诉请，亦有驳回全部诉请之案例。成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初4867号民事判决书、北京互联网法院（2022）京0491民初24207号民事判决书认定：被告作为充值时的游戏运营商应对原告剩余充值金额承担举证责任。广州互联网法院（2019）粤0192民初35031号民事判决书认定：未有证据显示被告存在无法通过技术手段完成原告上述游戏体验的情形。上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初3481号民事判决书认定：没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。四、总结与建议笔者通过大数据对上述在先裁判案例进行统计研究，对涉游戏停服各级法院的裁判观点予以梳理，归纳总结出以下涉游戏停服各地区、各级人民法院针对虚拟货币及游戏服务之裁判标准。针对剩余虚拟货币是否应予折现退还，多数法院持有统一标准，即认为游戏运营商应按照用户购买时的比例予以退还。值得注意的是，此处法院支持折现退还的虚拟货币应为用户通过官方渠道充值购买的虚拟货币，如若系通过其他途径例如系统赠送、非官方渠道等取得的虚拟货币，则不应包含在内。针对用户游戏账户内尚存的游戏服务，是否应予折现退还，如应折现退还，折现标准如何确定，对此各地区法院持有不同观点。部分裁判观点认为，诸如游戏道具、装备等仅为存在于虚拟网络中的模拟财产，本质仍是为服务游戏本身，在游戏关服后便失去价值，不属于未失效的游戏服务，不应予以保护。也有部分法院认为，在原告已尽到举证责任的情形下，因游戏后台数据由游戏运营商保存，应由其举证证明原告游戏账户不存在未失效的游戏服务，如无法证明则需承担举证不能的不利后果。对于尚未失效的游戏服务的价值认定，在已有案例中，深圳中院通过考量游戏用户充值后使用时间较短予以酌定判赔，北京地区法院则参考游戏运营商于停服时提供的补偿方案进行折现。每款游戏均有生命周期，开服或停服属于正常运营活动范畴。目前因游戏停服导致的诉讼案例并不多，究其原因是大部分游戏停服时运营公司均会主动给出退赔方案。少量案件进入诉讼程序，大多是用户不接受游戏公司发布的停服补偿方案所产生的纠纷。鉴于此，针对游戏停服可能引起的纠纷及退赔问题，笔者建议游戏公司停服之前做好风险预警方案，至少提前60天发布停服通知告知游戏用户，同时制定合理的停服补偿方案。目前法院裁判观点，针对游戏账户尚存的虚拟货币建议折现返还玩家；针对尚未失效的游戏服务，由于游戏服务是否应予折现现实存在争议，游戏公司可根据现实条件并综合用户反馈意见，选择折衷方案以争取双方较满意的结果。【作者：管巧丽、陈文芳，北京市京师（深圳）律师事务所】【责任编辑：宋安勇】

发表时间：2025-03-26 10:25:36

侵犯公民个人信息罪中的牵连犯认定——以某非法购买公民个人信息向第三方支付机构骗购外汇案为例

发表时间：2025-03-25 09:55:00

律师服务文化产业创新发展路径探析

随着文化产业的快速发展、法律实务的精细化分工，侧重或专注服务文化产业的律师愈发受到关注，业务涉及新闻出版、电影、广播电视、音乐、游戏、旅游、演艺、直播、体育等行业。目前，文化产业没有专门的部门法，律师实务中需要灵活运用民法典、著作权法、商标法、反不正当竞争法、电影产业促进法、广告法、公司法、合伙企业法、劳动合同法、税法、刑法去解决文化产业中遇到的法律问题。党的二十大报告明确提出“实施国家文化数字化战略”，2022年5月，中办、国办印发了《关于推进实施国家文化数字化战略的意见》(以下简称《意见》)，对国家文化数字化战略的实施作出了全面部署。本文旨在分析国家文化产业背景下，新技术、新业态、新模式给律师业务带来的新问题和新难点，并提出解决对策。一、生成式人工智能相关法律问题在生成式人工智能飞速发展的当下，出现了许多引发热烈讨论的议题和司法案例，从训练数据合规、个人信息保护到生成内容版权认定，从就业结构调整到伦理挑战应对等等，均需法律专业力量的深度介入。对于文化产业来说，生成式人工智能的影响主要在于版权、平台责任等问题，以及由此引发的版权侵权风险、版权保护要求、人格权侵权等讨论议题。同时，司法审判上也出现大量的涉AI案件，如北京互联网法院针对一起人工智能生成图片著作权侵权纠纷案作出一审判决，该案为AI生成图片相关领域著作权侵权第一案；北京互联网法院审理了全国首例AI生成声音人格权侵权案；上海某文化发展公司诉杭州某智能公司著作权侵权、不正当竞争案，该案为生成式人工智能服务提供者厘清了责任的边界。目前，面临生成式人工智能相关法律规范滞后，而技术不断发展、应用场景不断变化等问题，相关业务领域值得律师研究与重视。二、虚拟数字人相关法律问题虚拟数字人是指具有数字化外形的虚拟人物，通过计算机图形学、动作捕捉、人工智能等技术创建的虚拟实体。目前被拓展到文化产业的诸多场景中，尤其是在文旅、演艺方面，在提高人们文旅、演出体验的同时，帮助文旅、演艺企业降本增效、提升服务水平，推动文旅行业数字化转型和创新发展。2022年江苏卫视跨年晚会上，通过虚拟合成技术重现已故歌手邓丽君形象，以虚拟数字人的形式进行演唱的场景。在此类虚拟数字人的创造过程中，显然需要使用真人的肖像、声音、姓名等素材，可能会引发人格权相关的法律问题。2023年，杭州互联网法院判决首例涉“虚拟数字人”侵权案，首次对于虚拟数字人从创建到使用过程中涉及的虚拟数字人本体、中之人（驱动型虚拟数字人，需要在真人上套一个数字人的壳，“中之人”就是这一“真人”）、虚拟数字人经营者等多方主体的著作权或邻接权进行界定，厘清了虚拟数字人的表演者权归属。虚拟数字人看似与人格权并无太大关系，但实践中往往存在利用自然人形象等制作相同的虚拟数字人的情形。虚拟数字人的使用可能存在侵犯他人商标权、广告代言与直播带货领域的相关风险，以及数据风险等。三、短视频内容营销相关法律问题在当今社会，短视频平台已成为大多数人手机中不可或缺的娱乐软件。内容营销也偏爱短视频方式，短剧/片、“种草”视频通常为内容营销的重要载体，广告主寻求通过赞助短剧、定制短剧/片、广告植入，以及合作博主进行日常分享、推荐“种草”等方式进行内容营销。其中，主体资质合规、数据与隐私合规，是进行相关经营业务的前提和基础，从事短视频行业的主体应当注意。另外，对于短视频内容营销来说，广告与竞争合规、内容合规是最容易出现问题的风险点，需要着重注意。短视频内容营销是近些年来的新生事物，它在一定程度上拉近了商品或服务与大众心理上的密切度，是一种较为喜闻乐见的广告营销方式。但是，新生事物的发展也难免出现法律风险，除了严格监管与规范指引之外，短视频内容营销相关主体也应当自觉自律，遵守相关法律规定，保证短视频内容营销的合法合规，促进行业的良性与繁荣发展。四、律师应对的对策建议一是业务创新。文化数字化的过程中新兴权利规制、数字文化作品知识产权保护、文化产业数字化中的不正当竞争、文化数据保护、对文化的法治治理等问题，需要律师洞察技术发展、业态变化、行业动态，进行法律业务创新，胜任客户业务升级和创造新客源。二是人才创新。文化产业法律服务需要既懂文化产业相关细分领域，又懂法律的跨界复合型人才，制定合理的人才培养、选拔、留用计划，加快培养文化数字产业复合型律师队伍建设。三是国际化发展。积极推进文化产业法律服务国际化发展，提高国际竞争力，加强与国外律所、律师的交流合作，提升文化产业律师国际化服务水平。习近平总书记指出：“在新的起点上继续推动文化繁荣、建设文化强国、建设中华民族现代文明，是我们在新时代新的文化使命。”文化产业向数字文化产业的全面升级已经开始，这一进程对律师法律服务领域提出了前所未有的新挑战，同时也打开了新的机遇窗口。律师唯有持续提供高品质的法律服务，勇于探索创新之路，方能不负建设文化强国的崇高使命。（作者：董媛媛，北京天驰君泰律师事务所）【责任编辑：宋安勇】

发表时间：2025-03-21 09:52:39

中小律师事务所发展现状研究——以襄阳市律师事务所发展实况为例

中小律师事务所作为律师行业中坚力量，对于建设高素质律师队伍、推动律师事业高质量发展具有重要意义。笔者结合襄阳市中小律师事务所近５年发展情况，分析影响中小律师事务所发展的主要因素并提出对策及建议，以期推动中小律师事务所快速成长。根据律师行业通行划分标准，执业律师人数在50人以下的律所为中小律师事务所（以下简称中小律所），50人以上的律所为大型律师事务所（以下简称大型律所）。截至2024年7月，襄阳市有律师事务所70家，其中中小律所65家、占比92.86%；全市专（兼）职律师1122人中，中小律所律师占比74%。可见中小律所已成为襄阳律师行业的重要力量，对其进行系统研究具有突出的理论价值和实践意义。一、襄阳市中小律所发展状况（一）中小律所情况2019年以来，襄阳市中小律所占比90%以上。截至2024年7月，65家中小律所中执业律师10人以下33家、占比50.77%，10-19人18家、占比27.69%。中小律所主要集中在主城区，其中樊城区22家、襄城区14家、高新区4家，合计40家、占比61.54%；各县（市、区）分布较平均，除襄州区、枣阳市为6家外，其余5个县（市）均为2-3家。（二）中小律所律师情况截至2024年7月，中小律所律师总数在800人左右浮动，占全市律师比例逐年走低，由2020年的86.90%下降为2023年的74.42%。中小律所律师执业不满5年264人（31.62%），执业5-10年164人（19.64%），执业10-15年204人（24.43%），以上合计632人（75.69%），而执业15年以上203人、占比不到25%。中小律所律师25-55周岁684人（81.92%），其中25-35周岁、35-45周岁、45-55周岁三个年龄段人数接近，占比小幅上升。中小律所835名律师中硕士学历51人，本科学历769人，本科学历以下15人。（三）业务情况截止2024年7月的统计数据，中小律所2019-2021年业务量逐年递增，2021年达39483件，同比增长12.85%；2022年降至34244件，同比减少13.27%；2023年增至36654件，同比增长7.04%。二、影响襄阳中小律所发展的主要因素（一）发展目标定位不高，规范管理需求不强部分襄阳中小律所缺乏中长期规划，在发展愿景、特色定位、阶段目标等方面难以形成明确共识，影响其持续稳定的高质量发展和高水平跃升。中小律所通常会选择或部分选择提成制，这种相对宽松的架构在一定程度上削弱了律所管理的现实需求。（二）团队发展动力不足，队伍建设力度不大大型律所通过分设民事、刑事等部门实现专业分工基础上的团队合作,打造市场拓展、风控合规、公共案源等综合保障体系。中小律所缺乏足够的人力基础，团队化发展意愿不强。中小律所与律师其本质为挂靠关系，获取案源的管理模式导致其对队伍建设内驱力不足，缺乏必要的稳定性和发展力。中小律所律师办理重大疑难案件较少，争取社会荣誉和扩大知名度的难度较大。（三）专业服务深耕不够，品牌创建效果不佳中小律所对新兴领域的探索和研究不够深入，对专业领域的潜在机会挖掘不够充分。在塑造律所文化、创建服务品牌、推出特色产品等方面的人力和经费投入不足，很少像大型律所那样在新媒体等平台展现律所品牌、实操案例、所获荣誉等，以此来增强客户对律所和律师的信任。三、推动中小律所发展的对策及建议（一）地方党委政府层面1.强化政治引领，做好顶层设计。发挥律师行业基层党组织思想引领功能和战斗堡垒作用，支持中小律所创建党建工作品牌，形成党建引领发展、党组织领导发展、党员带头发展的良好局面。制定支持中小律所发展的战略规划和行动方案，从组织、制度、队伍、业务、服务等方面，构建梯次型框架设计、评价标准和发展目标，培育一批专业突出、富有特色的中小律所。2.优化政策引导，实施人才引进。对中小律所开展涉外及知识产权、企业重整、生态环境保护、乡村振兴发展、未成年人保护等法律服务给予政策扶持。培育自贸区、高新技术产业、磷化工产业、新能源等领域法律服务市场，鼓励中小律所依托新兴市场设立分所并提供服务，对入驻自贸区、产业园区的中小律所给予补贴。支持中小律所人才引进，将学者型、专家型、涉外、知识产权、金融等方面的高端人才纳入重点引进范围，将法学毕业生、法学教育者、有志从事律师工作的“持证人”纳入广义引进范围，支持高等院校、社会团体联合中小律所建立实习基地、开展课题研究。3.加大对口扶持，深化外引内联。深化党政机关和事业单位聘请常年法律顾问、开展第三方合法性审查，实行重大事项法律风险评估，为中小律所服务党委政府科学决策提供支持。欢迎外地律所在本市设立分所，支持中小律所实施“走出去”战略。推动“产学研用”融合，鼓励中小律所为企业提供上门服务、为高校提供实习基地、为专家提供研究实例、为社会提供咨询建议，拓展生存空间和发展维度。（二）行政主管部门层面1.加强教育管理，强化监督指导。通过加强基层党建筑牢政治基础，通过评先创优形成正向引导，通过查纠违规问题强化刚性约束，确保中小律所正确发展方向。发挥中小律所党支部书记、主任及核心团队作用，强化纪律教育和日常监管，规范内部管理和执业活动。探索建立律所公开评价体系，实行主管部门、行业组织、服务对象、社会公众多方评议和综合评定，对排名靠前的中小律所予以公开推介，对排名靠后的中小律所进行“一对一”指导。2.加大宣传力度，启动培育工程。借助网站、微博、微信、短视频等平台，开辟专栏专报展现中小律所发展动态。选树中小律所先进典型，宣传中小律所参与公共法律服务和法律援助服务情况，提升其社会知晓度。实施“专精特新”中小律所评定和培育扶持计划，明确类型化评价标准和建设体系，实行分类指导、全面帮扶、集中宣传等“组合拳”，推出一批本地化服务品牌。3.抓好调查研究，深化互动共建。深入研究中小律所发展规律和管理机制，借鉴好的经验和成功做法。鼓励本地大型律所与中小律所开展结对帮扶，深化业务合作。支持中小律所跨区域发展，加强业内互动交流，实地学习调研，参加业务研讨，分享办案经验，推动异地合作。支持中小律所跨领域协同，与会计师事务所、税务师事务所等其他领域专业机构建立长期合作关系，共同为客户提供“一站式配套服务”。（三）律师行业组织层面1.加强行业指导，强化自律管理。定期发布行业发展报告，编印律师行业刊物，解读政策文件，介绍创新做法，分享理论成果。发挥律师协会专门委员会作用，关注中小律所及律师发展，在保障律师执业权益等方面给予支持。通报信访投诉及查处情况，指导中小律所开展对照检查和警示教育。督促中小律所履行管理责任，建立完善自律机制，倡导“诚信执业、优质服务”律师文化，营造健康向上发展氛围。2.拓展发展平台，助推品牌创建。建立在线平台，为中小律所提供在线政策咨询、案件分类管理、法律文献检索等信息服务。支持中小律所参与律师协会管理及相关工作，吸纳更多中小律所优秀律师加入政府法律顾问团队。完善律师行业评价标准与激励机制，对作出突出贡献的中小律所及律师给予肯定。支持中小律所打造特色法律服务产品，鼓励其积极参与法律援助和公益服务。3.抓好教育培训，增进合作交流。定期开展行业培训，邀请业界专家、实务精英授课，拓展中小律所法治视野。选派中小律所优秀律师参加涉外法律服务、知识产权、企业合规管理等专项培训，实施律师学历提升、青年律师培养、律所研学实践计划，增强中小律所律师专业能力。加强各地律师行业组织间的联系互动，组织中小律所参加各类交流活动，对列入“专精特新”计划的中小律所给予专业辅导和定向帮扶。（四）中小律所自身层面1.明确目标，积极规范。选择契合自身客观实际和团队主观意愿的发展方向，拟定中长期发展目标和阶段性建设任务，形成统一的发展共识。完善管理运行方式和利益分配机制，以党建工作规范化为核心，规范受案收费、委托指派、立卷入档、质量内控、会商会办等运行机制和学习教育、业务培训、信息公示等管理制度，采取线上公开和线下执行相结合的方式提升规范化管理水平。2.持久精研，强化品牌。选取潜在需求较高的领域集中攻关，梳理相关法律法规、建立案例数据库、编制专业宣传资料、实现团队精细分工、提供专业解决方案和模块服务产品，形成“小区域”里的“大优势”。以市场需求为导向研发法律服务产品，如定制专属法律顾问服务包、出具深度法律风险评估报告、进行企业合规化管理“体检”等。以AI、VR、大数据等新技术为支撑，推出在线法律咨询、法律知识库检索、虚拟法律顾问等创新服务。全方位打造法律服务品牌，设计LOGO标识、申请注册商标、拟定发展主旨、编印宣传产品、统一办公用品、美化律所环境，强化公众认知和品牌效应。3.建好平台，聚合资源。以共同价值观和发展理念为纽带，招揽优秀律师加入，构建高效管理、合理分配、灵活激励、系统培养等机制，形成管理规范、进出自由的队伍建设与发展格局。完善律师个人资料和业务档案，指导律师聚焦服务领域、提升专业能力。以骨干律师为核心组建团队，围绕律所主攻专业方向和重点服务领域，持续提升专业化程度和技术型能力。发挥区位优势，立足本地做好服务、做出口碑、做成精品。集全所之力开拓服务市场、开发客户群体、提升服务质量。（作者：韩炜，湖北省襄阳市司法局）【责任编辑：宋安勇】

发表时间：2025-03-17 10:22:39

案外人在刑事裁判涉财产部分执行中的救济途径

刑事裁判涉财产部分执行，即通常所说的“赃款赃物”处置。在民事执行中，如果案外人对财产执行有异议，可以通过执行异议、提起执行异议之诉、第三人撤销之诉、申请再审等途径寻求救济。但在刑事执行中，由于司法机关对于赃款赃物的处理力度更强，这就使得执行程序中案外人提出异议面临诸多困境。本文着眼于上述问题，并结合相关司法实践展开分析，以期为案外人排除执行提供解决思路和建议。刑事裁判涉财产部分的执行范围根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《规定》）第一条规定，刑事裁判涉财产部分的执行是指生效刑事裁判确定的下列事项的执行：（一）罚金、没收财产；（二）责令退赔；（三）处置随案移送的赃款赃物；（四）没收随案移送的供犯罪所用本人财物；（五）其他应当由人民法院执行的相关事项。其中，没收的财产应当执行刑事裁判生效时被执行人合法所有的财产。《规定》第十条进一步明确，对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。除此之外，《规定》第十一条还强调，除第三人善意取得涉案财物的，执行程序中原则上均应予以追缴。由此可知，刑事裁判涉财产部分的执行，不仅包括《刑法》第三十四条所规定的附加刑，即罚金和没收财产，还包括第六十四条所规定的犯罪物品的处理，即犯罪分子违法所得的一切财物，违法所得、违法所得产生的收益均应当予以追缴，犯罪工具应当没收，被害人的损失应当责令退赔。案外人涉案财产权益救济的司法现状（一）案外人诉讼地位不明根据《规定》第十四条，执行过程中，案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照《民事诉讼法》第二百二十五条（现为第二百三十六条）的规定处理。此处的“案外人”，根据最高人民法院执行局关于上述《规定》的理解与适用，应当为对特定的执行标的享有足以排除执行的实体权利的公民、法人和其他组织。虽然《规定》明确了案外人的法律定义，但是刑事诉讼法并未赋予案外人在刑事案件中的法律地位，其既不属于“犯罪嫌疑人、被告人”，也不属于“其他诉讼参与人”，因此不享有相应的诉讼权利，往往在刑事案件已到执行阶段，才知晓涉案财物的处置情况。（二）涉案财物超额查扣冻根据《刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。该条规定包含着“任何人不因不法行为获利”的法理，也符合刑法打击犯罪的任务。为了实现这一目的，《刑事诉讼法》第一百四十一条规定，在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押。基于此，公安机关在侦查过程中通常会将与案件相关的财物均予以查封、扣押，尤其在一些侵财类案件，如盗窃罪、诈骗罪、非法吸收公众存款罪案件中，与涉案资金相关的银行卡、房产、车辆等均可能被认定为涉案财物而随案移送。现阶段多发的电信诈骗案件中，部分办案机关在侦查过程中还存在将涉案资金所流向的所有银行卡均予以冻结的情况。除非卡主提供证据证明该笔资金的获取具有合法性，否则其银行卡里的所有资金均难以解除冻结。根据《规定》第五条，对侦查机关查封、扣押、冻结的财产，一旦被认定为赃款赃物，人民法院执行中可以直接裁定处置，无需侦查机关出具解除手续。（三）裁判文书判项不明根据《规定》第六条规定，刑事裁判涉财产部分的裁判内容应当明确、具体。涉案财物或者被害人人数较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以概括叙明并另附清单。判处没收部分财产的，应当明确没收的具体财物或者金额。判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。然而司法实践中，刑事案件的审理一般以查明犯罪事实为主，在刑事裁判文书中对于被告人是否构成犯罪的论证较多，涉案财物部分内容较少。在共同犯罪的案件中，部分生效裁判未明确违法所得的具体流向，应追缴的金额或财物的名称、数量等相关情况，在一定程度上影响了执行部门的具体执行。（四）针对实体权利审查的缺失由于刑事裁判涉财产部分执行系人民法院依职权立案执行，程序中缺乏申请执行人这一主体，因此在案外人基于实体权利请求排除执行时，不能启动民事执行程序中的案外人异议之诉对执行标的的实体争议进行审理，案外人只能根据《规定》第十四条，依照《民事诉讼法》第二百二十五条（现为第二百三十六条）提出书面异议。因《民事诉讼法》的该条规定是“执行行为”违反法律规定的救济途径，有法院在收到书面异议请求后，仅对执行行为是否存在违法性进行程序审查，忽略了案外人提出的涉案财物是否具有实体权利的审查。有的法院则采取对案外人主张的事实和证据进行审查时，以物权登记为判断依据认定涉案财物的归属，进而驳回案外人的异议请求。案外人进行权利救济的途径2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第五百二十八条规定：“执行刑事裁判涉财产部分、附带民事裁判过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者第三人对被执行标的书面提出异议的，人民法院应当参照民事诉讼法的有关规定处理。”相较于《规定》，《刑诉法解释》将“依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理”修改为“参照民事诉讼法的有关规定处理”，而《民事诉讼法》第二百三十六条规定了针对执行行为提出异议的异议、复议程序，第二百三十八条规定了针对执行标的提出异议的诉讼程序。（一）案外人可以提起执行异议和申请复议刑事裁判涉财产部分执行过程中，如果案外人对执行标的主张享有足以阻止执行的实体权利，例如查封的房产实际出资人和实际所有人应当是案外人，则其可以通过执行异议程序救济，执行法院应当依照《民事诉讼法》第二百二十五条（现为第二百三十六条）的规定进行处理。如果案外人对执行异议的裁定不服，可以向上一级法院申请复议。异议审查期间，人民法院不得对执行标的进行处分。值得注意的是，由于刑事执行中案外人无法通过异议之诉救济，案外人异议涉及的事实又较为复杂，关系到当事人的重大实体权利，因此《规定》第十四条第二款强调，人民法院审查案外人异议、复议，应当公开听证，为各方当事人提供充分的程序保障。如果没有听证就作出驳回裁定，属于重大程序违法，应当发回作出裁定的人民法院重新审查。在具体审查时，虽然人民法院依照《民事诉讼法》第二百二十五条（现为第二百三十六条）的规定处理，但该条规定应当理解为案外人异议的程序性规定，而非对实体权利进行审查的标准。人民法院仍应遵循执行异议之诉的实质审查原则，依职权对案外人主张的实体权利是否成立以及能否对抗执行进行审查，以判断案外人对涉案财物享有的民事权益是否足以排除执行，实现对案外人民事权益的实体性执行救济。（二）案外人可就赃款赃物认定提出异议或申请再审基于当前我国“以审执分离为原则”的现状，刑事裁判涉财产部分在具体执行时，刑事审判部门应当及时移送人民法院执行机构立案部门审查立案。移送立案时，审判部门应当提交生效裁判文书及其附件和其他相关材料，并填写《移送执行表》，载明随案移送的财产、已经处置的财产以及查扣冻财产情况等信息。在生效刑事裁判文书中未列明赃款赃物具体情况、执行内容不明确时，执行机构应当征询刑事审判部门的意见，由审判部门作出书面答复或者裁定予以补正。由于生效裁判文书存在判项不明的问题，司法实务中对于赃款赃物的认定也存在两种情况：一是生效刑事裁判文书明确认定的赃款赃物；二是刑事审判部门在执行过程中书面答复认定的赃款赃物。案外人如认为上述涉案财物是否属于赃款赃物认定错误的，可向执行法院提出书面异议。执行机构认为异议不成立的，裁定驳回申请；认为异议成立的应当移送刑事审判部门，由其审查决定是否采取裁定补正的方式予以纠正。如生效的刑事裁判存在根本错误，无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序予以解决。人民法院再审审理后，如作为赃款赃物执行依据的刑事补正裁定被撤销，相关异议复议请求也应当重新审查。案外人维护财产权益的律师建议第一，当被执行人被判处没收个人全部财产，而其名下部分财产为案外人与被执行人共同共有时（主要为房产），或被执行人名下财产的实际权利人为案外人时，如案外人想以该财产属于其个人财产为由主张实体权利，应当提供充分证据证明，例如购房流水、协议、还贷情况、公证书、实际占有房屋的情况等。第二，当被执行人仅被判处“违法所得继续追缴”，生效判决没有明确责令退赔的内容，则案外人可要求执行部门向刑事审判部门征询能否直接执行责令退赔的内容；当被执行人被判处责令退赔，或者审判部门明确追缴后应当进一步退赔时，责令退赔的前提则是赃款已被消耗、确定无法追缴的情况，而不是直接以犯罪主体的一切合法财产退赔，因此案外人可要求执行机构先行明确追缴的情况。第三，在共同犯罪案件中，当生效裁判文书未明确各被执行人是否应当对共同犯罪的违法所得承担连带责任时，案外人可要求执行部门予以明确，并确认被执行人应当退赔的具体金额。第四，作为善意取得涉案财物的案外人，面对司法机关要求追缴涉案财物的要求时，案外人可着重针对主观明知、合理对价、取财方式等方面提供证据证明其符合善意取得的要件。例如提供借条、银行卡转账记录、证人证言、聊天记录等证明双方之间具有债权债务关系。第五，根据《规定》第五条，人民法院可以对侦查机关已经采取的查扣冻措施在届满前续行查扣冻且顺位相同，因此案外人签订房屋租赁合同或者设置其他权利负担前，应当注意审查相关房产上是否已经有司法查封，否则案外人以在法院查封之后签订租赁合同主张排除执行的申请将无法得到支持。（作者：茅莹，浙江金道律师事务所）【责任编辑：宋安勇】

发表时间：2025-03-14 09:56:29

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